在《侵权责任法草案》二次审议稿中，该草案从第五章至第十一章用了大量篇幅规定特殊侵权责任，其中多数规定的是无过错责任的特殊侵权责任，例如产品责任、环境污染责任、高度危险责任和动物致人损害责任等。在无过错责任的特殊侵权责任案件中，如何处理法律规定的限额赔偿问题，是我国侵权法并没有解决好的一个问题，在《侵权责任法》中必须着重解决，否则，《侵权责任法》无法实现各方利益的公平配置，也不能体现民法矫正正义的职能，对此必须加以说明。
一、无过错责任中加害人有无过错对于确定赔偿责任范围的关系重大
按照通说，适用无过错责任的特殊侵权责任，在侵权责任构成上不要求有过错的要件，也就是不问过错，无论行为人有无过错，只要具备了违法行为、损害事实和因果关系三个要件，就构成侵权责任 [1]。
这样的要求无疑是正确的。但这只是针对侵权责任构成而言；在确定赔偿责任范围的时候，无过错责任的行为人究竟有过错还是无过错，是不是和侵权责任构成一样，也采取“无所谓”的态度，采用同样的赔偿标准呢？
对此，我国司法实践真的就是采取这种“无所谓”的态度，无论加害人对于损害的发生是否有过失，都因为实行无过错责任原则而承担同样的赔偿责任，都适用全部赔偿原则，损失多少，就赔偿多少。
这样的做法显然是不公平的。在无过错责任中，加害人究竟有无过错对于确定赔偿责任范围并不是“无所谓”，而是“有所谓”。其理由是，在侵权法中，加害人的过错对确定赔偿责任范围是有重大影响的 [2]，它表明的是法律对加害人行为的谴责程度。在无过错责任场合，无过错责任原则仅仅表明对某种危险性特别严重的侵权领域，要给予受害人更为妥善的保护。即使加害人没有过错也要承担侵权责任，也要对受害人承担赔偿责任，使受害人的损害得到赔偿。但是，在这样的场合，加害人究竟有过错还是没有过错，法律对其的谴责程度也是不同的。那就是，无过错的加害人在无过错责任的场合应当承担侵权责任，而有过错的加害人在这样的场合应当承担更重的赔偿责任，这种赔偿责任轻重的区别，体现的是法律对主观心理状态不同的加害人的不同谴责和制裁的程度要求。也只有这样，才能够体现侵权法的公平和正义。
这样的规则，就是基于不同归责原则的法律基础而产生的侵权请求权，应当具有不同的赔偿内容。基于加害人的过错产生的侵权损害赔偿请求权实行全部赔偿原则；而基于加害人无过错而产生的侵权损害赔偿请求权则应当实行限额赔偿原则，并不是全部赔偿的请求权 [3]。
但是，对于这个问题，《民法通则》关于过错责任原则和无过错责任原则的规定，以及在《产品责任法》和《消费者权益保护法》等特别法中，都没有体现出来；在正在起草并且经过二次审议的《侵权责任法草案》中也没有对此作出明确规定。
在考察德国的侵权行为法时，德国学者介绍了这样的经验：在德国，基于无过错责任原则产生的侵权损害赔偿请求权的内容与基于过错责任原则产生的侵权损害赔偿请求权的内容是不同的。以产品侵权责任为例，基于过错责任原则和无过错责任原则的不同法律基础而产生不同的侵权损害赔偿请求权：第一种侵权请求权，是基于《德国民法典》第823条规定产生的过错责任请求权；第二种请求权，是基于《产品责任法》产生的无过错责任请求权。这两种损害赔偿请求权虽然都是侵权损害赔偿请求权，但是由于产生请求权的法律基础不同，因而其内容并不相同。依据《德国民法典》第823条产生的过错责任的损害赔偿请求权与依据《产品责任法》产生的无过错责任原则的损害赔偿请求权在赔偿范围上是不同的：按照第823条产生的过错责任请求权，赔偿范围按照受害人的实际损失予以赔偿，没有赔偿数额的上限；而按照《产品责任法》产生的无过错责任请求权的损害赔偿范围，被告企业的最高赔偿限额为8500万欧元，即同一种缺陷产品全部的赔偿数额不超过这个限额，所有的受害人都从这个数额中平均受偿 [4]。
同样，按照德国《道路交通法》的规定，道路交通事故责任实行无过错责任原则，构成侵权责任不需要加害人对造成事故有过错。在这种责任下，机动车驾驶人即使没有任何过错，也要承担赔偿责任，单人责任限额为60万欧元，多人是300万欧元。但是，如果依据过错责任原则确认请求权，其基础是《德国民法典》第823条，则最高赔偿限额达到500万欧元，并且还要考虑民法典第852条规定的过失相抵规则，受害人有过错的，对加害人适当减轻责任，只有对不满10岁的未成年受害人除外 [5]。
这样的规则是：在无过错责任原则的场合，侵权人没有过错的，采取限额赔偿制，赔偿数额不得超过法律规定的最高限额；而原告能够证明对于损害的发生或者扩大，侵权人在主观上具有过错的，那么，侵权人应当承担过错责任的赔偿责任，按照实际损失实行全部赔偿。
事实上，凡是法律规定的适用无过错责任原则的侵权行为，侵权人都存在有过错和无过错的两种情况。既然如此，侵权人在有过错的情况下侵害他人的权利，或者在没有过错的情况下致害他人，其赔偿责任应当是不同的。如果侵权人在主观上没有过错，虽然法律规定应当承担侵权责任，但由于他在主观上没有过错，因而应当承担适当的赔偿责任。而如果侵权人在主观上有过错，那么，就应当承担过错责任的赔偿责任，对受害人的损失予以全部赔偿。德国法的上述做法体现的正是这样的规则。
采取这种规则的理论基础有下列几个方面：
第一，体现侵权责任法调整实体利益的公平要求。民法的公平，就是以利益的均衡作为价值判断标准，以调整民事主体之间的民事利益关系。公平是指一种公正、正直、不偏袒、公道的特质或品质，同时也是一种公平交易或正当行事的原则或理念。有过错的责任人与无过错的责任人在承担赔偿责任上必须有所差别，否则无法体现这样的原则和理念。因此，侵权责任法对此的态度必须明确，而有过错的责任人应当承担全部赔偿责任，无过错的责任人应当承担限额赔偿责任，就是侵权法对公平原则的最好诠释。
第二，体现侵权责任法的正当社会行为导向。侵权责任法不仅要调整侵权纠纷，还要引导市民社会的行为方向。如果无过错责任人有无过错都承担一样的责任，那么，行为人就可能放任自己，不会严加约束自己的行为，就会给社会造成更多的危险。反之，坚持了无过错责任人的有无过错的赔偿责任的区别，就能够表现出侵权法的正确导向。
第三，依据不同的法律基础而产生的请求权是不同的。根据过错责任原则法律基础产生的请求权，应当受到过错责任原则的约束，因而是一个受全部赔偿原则约束的请求权。而根据无过错责任原则法律基础产生的请求权，则应当受到无过错责任原则的约束，侵权人应当承担适当的赔偿责任，例如法律可以规定赔偿数额的上限，确定侵权人的赔偿数额不得超过法定的最高赔偿限额。
第四，在原告的举证责任负担上，体现的是诉讼风险与诉讼利益相一致的原则 [6]。受害人按照无过错责任原则行使请求权，证明侵权责任构成，只要证明加害人违法行为、损害事实和因果关系三个要件即可，其损害赔偿请求权就能够成立；而要证明过错责任的请求权，不仅要证明上述三个要件成立，而且还要证明侵权人具有过错要件的成立。两相比较，在受害人负担的诉讼风险上不同，表现在其举证责任的负担上也不相同。那么，从诉讼利益而言，受害人承担较轻的举证责任证明的无过错责任请求权，与承担较重的举证责任证明的过错责任请求权，在损害赔偿的内容上也应当不同。只有这样才能够体现程序上的公平和正义，使诉讼风险和诉讼利益相一致，才能取得合理的法律调整效果。
二、我国司法实践不区分无过错责任的限额赔偿与全部赔偿的例证与问题
在《民法通则》实施以来的20多年中，我国的司法实践一直没有采取这样的规则，在无过错责任特殊侵权责任案件中并不区分加害人有无过错，统一实行全部赔偿原则，因而使无过错责任的特殊侵权责任案件在确定赔偿责任中存在较大的问题。下面举两个实例予以说明。
（一）在产品责任中的典型案例
产品责任是无过错责任的特殊侵权责任。在实务中，受害人能够证明产品的生产者投放市场的产品有缺陷，并且因此而遭受损害，就构成产品责任，承担全部赔偿责任。但是，如果像三鹿奶粉事件那样，生产者在奶制品中添加三聚氰胺而使产品存在缺陷，就连他们企业自己的领导和员工都不吃自己生产的三鹿奶粉，但却将其产品投放市场，造成广大消费者尤其是幼年消费者的人身损害，具有放任损害发生的间接故意，因此，大家都赞成对这种产品生产者苛以更加严重的责任。受害人不仅能够证明生产者构成无过错责任的产品责任，并且还能够证明其明知产品有缺陷却仍然将其投放市场具有放任损害发生的故意，当然应当承担较重的赔偿责任。因此，《侵权责任法草案》二次审议稿在第45条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人生命、健康损害的，受害人有权依法请求惩罚性赔偿。”这样的法律条文草案受到各界的欢迎，是可以想象的。
但是，这种规则解决的是无过错责任的加害人具有故意而造成受害人损害苛以惩罚性赔偿金的规则。在无过错责任中，对于没有过错的加害人和有过失而不具有故意的加害人，在确定责任上都一律适用全部赔偿责任的规则，仍然没有解决确定赔偿责任不公平的问题。加害人无论有无过错都要承担全部赔偿责任，显然既没有体现对加害人法律谴责的不同，同时对于受害人诉讼风险和诉讼利益的不同也没有予以特别的考虑。试想，作为受害人，举证证明加害人有过错和不证明加害人的有过错，其负担的诉讼风险并不相同，但得到的诉讼利益却没有区别，既然如此，受害人还会有兴趣承担更多的诉讼成本去证明加害人的过错吗？同样，无过错责任人有过错也要承担全部赔偿责任，没有过错也要承担全部赔偿责任，那么其何必一定要谨慎行事避免过失造成他人损害呢？可见，对无过错责任的加害人有无过错的制裁程度不同，对于社会的安全保障程度是有明显区别的。对此，立法机关和司法机关不能不加以重视。
(二)在高速运输工具危险责任中的典型案例
现在来观察一件真实案例中存在的问题。这就是刚刚判决不久并且仍然在诉讼中的案例。2004年9月29日11时许，乘客吴某欲乘地铁，在北京地铁一号线南礼士路站，当其购票进入车站乘车时，由于见到列车已经开进站台，急忙奔跑赶车。由于其奔跑速度过快，身体控制不住，不慎掉入站台下，被1601次列车从其腿部碾过，轧断左腿和右脚，鉴定为三级伤残。吴某向法院提出219万元的索赔请求，在法院判决北京地铁承担了80余万元的损害赔偿责任后 [7]，吴某又提出了伤残辅助器具费等赔偿请求178万元 [8]。后一个诉讼目前正在审理之中。
对于本案，可以确定，北京地铁一方对于损害的发生不存在过错，损害的发生是由于地铁乘客重大过失所致。
作者对本案受害人所遭受的损害深表同情。但确定侵权责任不能仅凭感情和同情，必须依据法律规定和法理。按照现行规定，无过错责任中的加害人无论有无过失，都承担全部赔偿责任。只有受害人具有重大过失的，才能够实行过失相抵，适当减轻加害人的侵权责任 [9]。本案的一审法院和二审法院正是基于这样的规定，判决被告承担80%的责任，减轻了20%的责任 [10]。
可是，对于一个没有过错的加害人，仅仅因为实行无过错责任，就要承担如此严重的赔偿责任吗？这样的判决方法，跟其他实行过错责任原则的一般侵权责任的赔偿范围没有区别，显然无法体现有过错和无过错的加害人在法律谴责和制裁程度上的差别。这种法律规定的导向，对于加害人而言，自然不会引导其更加约束自己的行为，甚至会使其放纵行为，增加社会危险因素；对于受害人而言，也没有体现诉讼风险与诉讼利益相一致的原则，诉讼风险和诉讼利益的关系失衡，自然不会选择更重的诉讼风险负担，去证明加害人的过错
[11]。反之，如果立法规则区分无过错责任加害人有过失或者无过失，分别承担不同的赔偿责任，就会得到相反的结果，无过错责任的加害人就会基于赔偿的差别而刻意约束自己的行为，避免过失甚至故意，以减轻自己的赔偿责任。而在受害人，承担证明过错的证明责任和不承担过错的证明责任在获得赔偿的数额上有明显差别，追求得到全部赔偿的，就应当证明加害人一方具有过错，而不想承担或者不能承担加害人过错的证明责任的受害人，自然就只能得到限额赔偿。这正是侵权法所追求的效果。例如本案，吴某是否证明地铁部门具有过错，得到的赔偿都是一样的，最终出现的难道不是上面所分析的结果吗？
