第十八章  具体行政行为的司法审查
    第一节  司法审查的一般原理
一、司法审查的概念
司法审查，是现代民主（平等、自由、人权）国家普遍设立的一种重要法律制度。是指国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查监督，纠正其违法活动，并对因其给公民、法人、其他组织造成的损害给予相应补救的法律制度。
我国《行政诉讼法》第2条、第5条、第52条规定，公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为（抽象行政行为不得起诉）侵犯了其合法权益，有权依法向人民法院提起诉讼，人民法院有权对具体行政行为是否合法依据法律、行政法规和地方性法规的规定进行审查。
 司法审查的上述概念包括以下几点：
（一）行使司法审查权的主体是人民法院，其他机关没有对具体行政行为进行司法审查的权力。
（二）司法审查的对象是行政机关作出的具体行政行为，不包括抽象行政行为。
也就是说，司法机关只对行政机关及其工作人员针对具体人、具体事，在具体环境下作出的具体行政行为进行直接审查。
对于行政机关的抽象行政行为，司法机关只是“间接性地”审查。我国《行政诉讼法》第53条规定人民法院审理行政案件“参照”行政规章和地方性规章，“参照”不同于“依据”，其本身是一种授权性规范，司法机关可以参照、也可以不参照。在适用行政规章和地方性规章前，司法机关应当首先审查行政规章和地方性规章是否符合宪法、法律、行政法规、地方性法规，这实质上是对抽象行政行为的一种“间接”的审查。
（三）司法审查的依据是“法律、行政法规、地方性法规”！我国《行政诉讼法》第52条规定，人民法院审理行政案件，“以法律、行政法规、地方性法规为依据”！
（四）司法审查的方式为诉讼程序即行政诉讼。
二、司法审查的作用
（一）有利于进一步完善我国的宪政体制。（二）有利于保障公民的合法权益。（三）有利于促进行政机关依法行政。（四）有利于保障改革开放的顺利进行。（五）有利于提高公民的民主（平等、自由、人权）、法律意识。
三、司法审查的理论依据
我国司法审查制度的建立，有其宪法和理论依据。我国司法审查制度的理论依据，主要体现在四个原则上：（一）民主原则；（二）法治原则；（三）权力制约原则；（四）人权保障原则。民主一词，是在西方资产阶级理论家的思想，其核心是自由、平等、人权。
四、司法审查的原则
司法审查的原则，是指由宪法和法律规定的，反映行政诉讼法的特点，贯穿于行政诉讼全过程，对行政诉讼具有普遍指导意义的诉讼行为准则。
（一）司法审查的一般原则
司法审查的一般原则，是指宪法和法律规定的，在行政诉讼、刑事诉讼、民事诉讼中都必须共同遵守的具有共同性的诉讼行为准则。这些准则包括：
⒈司法机关依法独立行使审判权原则；⒉以事实为根据，以法律为根据原则；⒊当事人诉讼地位平等原则；⒋合议、回避、公开审判原则；⒌两审终审原则；⒍使用本民族语言文字原则；⒎辩论原则；⒏检察监督原则。实际上，上一级人民法院、同级人民法院院长和审判委员会也在行使着“审判监督职能”！
对于其他原则，我在此不再赘述，只就公开原则作以简单介绍。这里所讲的“公开”，是指“四公开”即审判公开、宣判公开、准予其他人员旁听、准予新闻单位采访和报道。但是，涉及国家机密、个人隐私的案件应当不公开审理；在刑事诉讼上指：未成年人犯罪案件应当（14周岁以上不满16周岁一律不公开）或者（已满16周岁不满18周岁）可以不公开审理。
（二）行政诉讼的特有原则
⒈人民法院特定主管原则；⒉对具体行政行为的合法性进行审查原则；⒊被告负举证责任即举证责任倒置原则；⒋行政诉讼期间行政决定不停止原则；⒌不适用调解原则；⒍司法变更权有限原则。
人民法院特定主管原则，是指人民法院只主管法律规定管辖的那一部分行政案件必须：A，只管因具体行政行为引起的行政案件，而不管因抽象行政行为引起的案件；B，只主管行政机关在管理国家事务时与公民、法人、其他组织发生争议的案件，而不管辖行政机关在管理本机关内部事务时发生争议的案件。
对具体行政行为的合法性进行审查原则，是指：A，人民法院只审查具体行政行为，而不审查抽象行政行为；B只审查具体行政行为的合法性，而不审查具体行政行为的合理性。
被告负举证责任即举证责任倒置原则，是指作为被告的行政机关负有提供其赖以作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件的责任。并且，根据我国《行政诉讼法》的规定，被告人在诉讼中不得另行搜集证据，其代理人（包括律师）也不得另行搜集证据。
所谓“举证责任”也称“证明责任” ，是指在诉讼中，每一方当事人对自己主张的事实有提出证据加以证明的责任，否认的一方没有举证责任；双方当事人都提不出证据，则负举证责任的一方败诉。本证据规则出自于西方古罗马法。
此外，在证据方面还有几个容易混淆的概念，我们作以下分析：
物证和书证：物证，是以其存在、外部特征和性能等对案件起证明作用的证据；广义的物证包括书证。书证，是指以其记载或表达的思想内容证明案件真实情况的文字材料和其他载体；勘验、检查笔录、视听材料、鉴定结论不是书证，只是书面记载的专门法律文书。
原始证据和传来证据：原始证据，是指来源于第一手的事实材料；传来证据，是指来源于第一手以上的事实材料。
直接证据和间接证据：直接证据，是指能单独直接说明案件主要事实的证据。凡不能单独直接说明案件主要事实，必须与其他证据联系起来、经过综合判断才能说明案件主要事实的证据，就是间接证据。
行政诉讼期间行政决定不停止原则，是指由于国家的行政管理权具有效率性、连续性，不能因当事人的起诉而停止原具体行政行为的执行，而假定原具体行政行为有效而不停止执行。但是，行政诉讼期间行政决定不停止原则也有例外，下列情况可以停止执行：
①被告认为需要停止执行的；
②原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；
③法律、法规规定停止执行的。
不适用调解原则，是指人民法院审理行政案件，不得采用调解作为审理程序和结案方式。
司法变更权有限原则，是指在通常情况下，人民法院不得变更原行政决定，只有在特定情况下才能变更原行政机关的决定。
 
第二节   司法审查的范围
一、司法审查的范围即人民法院受理行政案件的范围
我国《行政诉讼法》第11条规定了司法审查的受案范围，具体包括：
（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；
（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；
（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；
（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；
（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；
（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；
（七）认为行政机关违法要求履行义务的；
（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。
此外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
二、人民法院不予受理的公民、法人、其他组织对下列事项提起的诉讼
（一）国防、外交等国家行为；
（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；
（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免决定；
（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
第三节  司法审查的管辖
一、级别管辖
所谓级别管辖，是指按照人民法院的组织系统来划分法院内部受理第一审行政案件的分工和权限。
我国《行政诉讼法》第13条规定：“基层人民法院管辖第一审行政案件。”这就是说，在我国，第一审行政案件的管辖权一般是基层人民法院。但是，具备有关条件的，则由有管辖权的法院管辖。这种情况是：（一）下列案件由中级法院管辖：
⒈确认发明专利权的案件、海关处理的案件；
⒉对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼案件；
⒊本辖区重大、复杂的案件。至于什么是“重大、复杂的案件”，在这里主要指下列案件：①被告为县级以上人民政府的案件；②社会影响重大的，或者集团诉讼案件；③涉外及涉港澳台的案件；④其他重大、复杂的案件。
（二）下列案件由高级法院管辖：高级法院管辖在本辖区重大、复杂的第一审行政案件。
（三）最高法院管辖全国范围内的重大、复杂的第一审行政案件。
二、地域管辖
所谓地域管辖，是指同级法院之间在各自辖区内受理第一审行政案件的分工和权限。地域管辖分为一般地域管辖、特殊地域管辖、共同地域管辖。
（一）一般地域管辖，是指按照最初作出具体行政行为的行政机关所在地划分案件管辖的管辖。我国《行政诉讼法》第17条规定：“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”
（二）特殊地域管辖，是指按照诉讼标的所在地确定管辖法院的管辖。我国《行政诉讼法》第18条、第19条规定了两种情形：⒈（选择管辖）对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。
⒉因不动产提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。
（三）共同地域管辖，是指在两个以上法院对同一案件都有管辖权的情况下，原告可以选择其中一个法院起诉的管辖方式。例如：我国《行政诉讼法》第17条规定：“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”
三、裁定管辖
所谓裁定管辖，是指不是根据法律的直接规定，而是由法院裁定或者决定确定管辖的情况。包括移送管辖、指定管辖、移转管辖。
第四节  司法审查参加人
一、司法审查参加人的概念和范围
所谓司法审查参加人，即行政诉讼参加人，是指在诉讼中为保护自己或者他人的合法权益而参加到诉讼中的人。包括原告、被告、共同诉讼人、第三人、诉讼代理人等。
（一）当事人：是指因行政管理活动而产生纠纷，以自己的名义起诉、应诉或者参加诉讼，并受人民法院裁判约束的诉讼参加人。包括原告、被告、共同诉讼人、第三人。
（二）司法审查中的原告：是指依照行政诉讼法向人民法院提起诉讼，引起行政诉讼开始的公民、法人、其他组织。具体地说，行政诉讼中的原告有：
⒈作为具体行政行为直接对象的公民、法人、其他组织；⒉不服行政机关行政复议决定的复议申请人；⒊受被处罚人侵害的人；⒋其合法权益因具体行政行为而受到不利影响的人；⒌其合法权益因具体行政不作为而受到不利影响的人；⒍作为原告的公民死亡后，承受其权利的近亲属；⒎具有原告资格的法人或其他组织终止后，其权利义务的承受者；⒏同一具体行政行为所指的复数相对方主体（共同原告）。
原告的诉讼权利：①起诉权；②委托代理人权；③提供证据和证据保全权；④申请回避权；⑤补充、变更诉讼请求权；⑥申请财产保全权；⑦申请撤诉权；⑧申请强制执行权。
原告诉讼义务：①依法行使诉权；②遵守诉讼规则；③服从法院指挥；④履行生效裁判。
（三）司法审查中的被告：是指被原告诉称作出了侵犯其合法权益的具体行政行为，经人民法院通知应诉的行政机关或者法律、法规授权的组织。行政诉讼的被告有：
⒈未经复议而直接起诉的，作出具体行政行为的行政机关为被告；
⒉复议决定维持原具体行政行为的，仍以作出具体行政行为的行政机关为被告；
⒊经复议的案件，复议机关改变了原行政行为的，复议机关为被告；
⒋两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出具体行政行为的机关为共同被告。
⒌由法律、法规授权的组织作出具体行政行为的，该组织为被告；
⒍由行政机关委托的组织作出具体行政行为的，委托的行政机关为被告；
⒎如果作出具体行政行为的机关被撤销，继续行使其职权的机关为被告；
⒏与非行政机关共同作出具体行政行为的，行政机关为被告；
⒐行政机关的派出机构作出具体行政行为的，该派出机构所在的行政机关为被告；
⒑根据法律、法规规定可以以自己的名义作出具体行政行为的，该派出机构为被告。
被告的权利义务如下：A，被告的权利：①委托诉讼代理人权；②提供证据和申请证据保全权；③申请回避权；④申请查阅补正庭审笔录权；⑤申请财产保全权；⑥上诉权；⑦在第一审程序判决前变更具体行政行为权；⑧依法申请强制执行或者依法（自行）强制执行权。
B，被告的义务：①应诉义务；②举证义务；③根据法院裁定停止执行具体行政行为义务；④在起诉方要求发给抚恤金案件中，根据法院裁定先行给付义务；⑤遵守法庭纪律义务。
（四）司法审查中的共同诉讼人：共同诉讼是指当事人一方或者双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件，人民法院认为可以合并审理的诉讼；参加到共同诉讼中的当事人，是共同诉讼人。
（五）司法审查中的第三人：是指虽没有独立的请求权，但同被诉具体行政行为有利害关系，在行政诉讼中（已经开始，尚未结束）申请参加诉讼，或者由法院通知参加诉讼的人。
（六）司法审查中的诉讼代理人：是指根据法院指定（如法定代理人）或者接受当事人的委托 ，以当事人的名义，在一定权限范围内代理当事人参加行政诉讼的人。
根据法律规定，代理律师可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和个人调查、收集证据，但涉及国家秘密、个人隐私的材料，应当依法保密；律师以外的其他代理人，经法院许可，可以查阅除国家秘密、个人隐私以外的“庭审”材料。
第五节  司法审查的标准
一、司法审查的合法性审查标准
司法审查的标准，是指人民法院在审查具体行政行为时判断具体行政行为是否合法或合理的尺度。根据我国《行政诉讼法》的规定，对具体行政行为的合法性审查的标准主要有：
⒈主要证据是否确凿；⒉适用法律、法规是否正确；⒊是否符合法定程序；⒋是否超越职权；⒌是否不履行或拖延履行法定义务。
根据我国《行政诉讼法》的规定，对具体行政行为的合理性审查的标准主要有：⒈是否滥用职权（以权谋私、武断专横、反复无常、方式违法）；⒉行政处罚是否显失公平（畸轻畸重、同样情况不同对待、不同情况同样对待、反复无常）。
二、司法审查的法律依据
根据我国《行政诉讼法》第52条的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。就是说，人民法院审理行政案件的依据是法律、行政法规、地方性法规。
至于我国《行政诉讼法》第53条的规定“参照”国务院部委的规章、等规章问题，是指人民法院在审理行政案件时对具体行政行为所适用的规章参酌、鉴定后，决定是否依照。
三、司法审查中规范冲突问题及其适用
司法审查中规范冲突，是指人民法院在审理行政案件时，可能遇到的法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方不同层次的行政法律规范相冲突的问题。规范选择适用原则为：⒈高层级的法律规范优于低层次级的法律规范；⒉新的法律规范优于旧的法律规范；⒊特别法规范优于普通法规范；⒋送请或报送有权机关解释。
第六节  司法审查的审理程序
    一、第一审程序
所谓第一审程序，是指人民法院受理行政案件后，第一次审理该案所适用的程序，是人民法院审理行政案件的基本程序。包括开庭前的准备、法庭调查、法庭辩论、合议庭评议、宣告判决等。行政诉讼案件没有简易程序和特别程序，只有普通程序。
第一审程序应注意的问题是：⒈第一审行政案件一律开庭审理；⒉开庭审理中的诉讼活动以言词进行；⒊除法律明文规定不公开审理的案件外，一律公开进行；⒋关于审理的期限：人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。
二、第二审程序
第二审程序又称上诉审程序，是指第一审案件当事人由于不服第一审人民法院的判决或者裁定，而向第二审人民法院提出上诉，由第一审人民法院的上一级法院审理本案的程序。
第二审程序应注意的问题是：⒈上诉符合法律规定；⒉当事人应当通过一审法院递交上诉状；上诉人直接向二审法院提交上诉状的，二审法院应当在5日内将上诉状发交一审法院。
上诉案件的审理：二审法院对上诉案件的审理实行“全面审理”原则，须全面审查一审法院认定的事实是否清楚、适用的法律、法规是否正确，有无违法法定程序、不受上诉范围限制。在二审程序中，行政机关不得改变原具体行政行为；上诉人因行政机关改变原具体行政行为要求撤诉的，人民法院不予准许。
第二审程序的判决：人民法院审理二审行政案件，应当在收到上诉状之日起两个月内作出二审判决。有特殊情况需要延长的，由高级法院批准；高级法院审理上诉案件需要延长的，由最高法院批准。
二审法院可以根据案情作出以下判决：⒈原判决认定的事实清楚，适用的法律、法规是否正确，判决驳回上诉，维持原判；⒉原判决认定的事实清楚，但适用的法律、法规错误，可以依法改判；⒊原判决认定的事实不清、证据不足，或者违法法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审法院重审，也可以在查清事实的基础上直接改判。
三、审判监督程序
审判监督程序，是指有审判监督权的组织（上级法院、上级检察院）或者个人（法院院长），发现人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，依据法律规定的程序，决定对案件进行再审的程序。
第七节  司法审查的判决、裁定、决定
一、司法审查的判决：是指人民法院运用国家审判权，根据查明的事实和法律、法规的规定，依照法定程序，对争议案件中的权利义务作出的权威性的判定。司法审查案件的判决种类有：
（一）维持判决。是指人民法院经过对行政案件的审查审理，认为行政机关的具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，作出的维持具体行政行为的判决。
（二）撤销判决。是指人民法院经过对行政案件的审查审理，认为行政机关的具体行政行为证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权五种情况时，作出的撤销或者部分撤销具体行政行为的判决。撤销包括三种情况：①判决全部撤销；②判决部分撤销；③判决撤销并同时判决被告重新作出具体行政行为。
（三）履行判决。是指人民法院经过对行政案件的审查审理，认为行政机关（被告）不履行或者拖延履行法定义务（职责）的行为存在，判决其在一定期限内履行。
（四）变更判决。是指人民法院经过对行政案件的审查审理，认为行政机关作出的具体行政行为（行政处罚）显失公平，而作出的予以变更的判决。
（五）行政赔偿判决。是指人民法院针对当事人一并提起或单独提起的行政赔偿诉讼，经过审理终结后作出的判决。
（六）确认判决。是指人民法院通过对被告具体行政行为的审查，认为被告有不履行法定职责的行为存在或者被诉具体行政行为不是以决定的形式作出的，不宜或不便撤销，而以判决的形式确认该具体行政行为违法。该判决形式虽已应用，但有待于立法或司法解释确认。
二、司法审查的裁定
司法审查的裁定，是指人民法院在对行政案件进行司法审查时，针对司法审查的程序性问题，所作出的裁判。司法审查的裁定的适用范围主要有：①不予受理起诉的裁定；②驳回起诉的裁定；③诉讼期间停止具体行政行为或者驳回停止执行申请的裁定；④准许或不准许撤诉的裁定；⑤财产保全裁定和先于执行裁定；⑥撤销原判，发回重审裁定；⑦中止或终结诉讼裁定；⑧补正判决书笔误裁定；⑨其他需要裁定的事项。
三、司法审查决定
司法审查决定，是人民法院对司法审查过程中就判决、裁定范围以外的涉及诉讼的事项所作出的一种司法行为。其主要适用于：①有关管辖问题的决定；②关于诉讼期间问题的决定；③有关回避问题的决定；④有关再审案件处理的决定等。