【摘要】票据质权人并未直接取得票据权利，而是代为行使票据权利。按照我国物权法和担保法及其司法解释，票据质押合同无效或被撤销，票据质权随后要归于消灭，而非不受票据质押合同的效力的影响。在这个层面上，票据质权的设立具有无因性。在我国现行法上，笼统地主张票据质押行为一律具有文义性，有以偏赅全之嫌。我国担保法上的质押合同的确为实践合同，但我国物权法上的则为诺成合同。按照我国物权法及其司法解释的规定，记名汇票、记名本票作为标的物设立质权，票据的交付实际上是背书交付，记名汇票质权和记名本票质权成立了，不但约束着当事人各方，同时具有对抗第三人的效力。依据我国票据法及其司法解释的规定，记名汇票、记名本票必须背书交付，记名汇票质权和记名本票质权才设立，一经设立，不但约束着当事人各方，同时具有对抗第三人的效力。
【关键词】票据质权；无因性；文义性；诺成合同；对抗第三人
【写作年份】2009年

 【正文】

一、票据质权的本质

在权利质权的本质方面，存在着权利让与主义和权利标的主义之争[1]。票据质权领域也是如此，票据质权人的权利，按照权利让与主义，就是票据权利本身，出质人于设立票据质权时已经把票据权利移转给质权人了;依据权利标的主义，票据质权的设立并未移转票据权利，只是在质权实行时，质权人可以行使票据权利。主张前者的有之[2]，接受后者的也有[3]。笔者认为，由于《中华人民共和国担保法》(以下简称为《担保法》)和《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》)把权利质权作为担保物权，没有依质权标的物为债权、不动产收益权、股权、知识产权而将权利质权依次定性和定位为债权、不动产收益权、股权、知识产权，表明采取的是权利标的主义;由于《中华人民共和国票据法》(以下简称为《票据法》)第三十五条第二款后段规定：“被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利”，表明采取的是权利标的主义，票据质权人是以自己的名义为自己的利益而行使票据权利。

当然，采取权利标的主义，需要回答如下问题：票据质权人行使票据权利，究竟是作为出质人的代理人行使，还是类似《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第七十三条规定的债权人代位权那样，以自己的名义代位行使出质人的票据权利，法无名义，需要探讨。由于前者需要适用代理的规定，意味着质权人行使票据质权须在不少方面受制于出质人，显然不利于质权人，也不符合实务运作的情况，笔者采取代位行使说。

二、票据质押行为是否具有无因性

一种观点主张，票据质押行为具有独立性和无因性。票据质押行为和其他票据行为体现在同一张票据上，但是各个票据行为都各自独立产生效力，不受其他票据行为的影响。票据质押行为的有效性不受前面票据行为的影响，即使前面有的票据行为存在瑕疵或无效，如票据上签章的伪造，也只会导致该行为不具有法律上的效力，并不影响所有票据行为的效力，更不会波及票据质押行为的效力，同时票据质押行为的效力也不影响其他票据行为的效力。一般而言，票据质押行为只要具备了法定要件就生效，无论当事人之间设立票据质权的基础合同的效力怎样，也不论双方对质权的担保范围等有何约定，均不影响票据质押行为的效力。质权人实现质权而向付款人请求付款或向前手追索时，付款人和被追索人不得以票据质押的原因关系或质押的主债务无效而抗辩票据债务的承担。但是，出质人若为付款人或被追索人的，得以票据质押的原因关系或质押的主债务无效而抗辩票据债务的承担[4]。

笔者认为，必须区分票据质押行为和票据质权两个概念，票据质押行为是设立票据质权的行为，在承认物权行为的立法例及其理论上，是指票据质权的设立，为准物权行为;设立票据质权的约定则为债权行为，该债权行为是票据质权设立的原因行为。在德国民法上，设立票据质权的约定有效与否，均不影响票据质权的设立，就是说德国民法及其理论对票据质权的设立采取无因性原则，也可以说票据质押行为具有无因性。

在不承认物权行为的中国《物权法》和《担保法》及其理论上，票据质权的设立为物权变动，但非物权行为，票据质权由票据质押合同加上交付票据设立而成，票据质押合同相当于德国民法理论所谓的债权行为。按照《物权法》和《担保法》及其司法解释，票据质押合同无效或被撤销，票据质权随后要归于消灭，而非不受票据质押合同效力的影响。在这个层面上，难谓票据质权的设立具有无因性。

三、如何看待票据质押行为的文义性

一种观点认为，票据质押行为具有文义性。票据质押的意思表示只能以票据上记载的内容为准，无论当事人之间有无其他约定，也无论主债权情况怎样，出质人与质权人之间的权利义务只能依照票据上的文字记载认定，不允许以票据以外的其他方式证明。即使当事人由于疏忽而作了错误记载仍按照错误记载发生法律上的效力，所以当事人不得以票据没有记载的内容主张权利或抗辩票据权利[5]。笔者认为，这个结论符合经背书质押票据的情况，但对于未经背书的票据质权则有所不当，因为后一种票据质权要由质押合同及交付的票据来证明，票据质权的若干内容也要由质押合同的条款确定。如此，笼统地主张票据质押行为一律具有文义性，颇有以偏赅全之嫌。

四、欠缺书面形式的质押合同有无法律效力

票据质押合同为书面合同，属于要式合同，这是我国现行法的明文规定，未见有反对意见。有争议的，可能在于《物权法》使用的是“应当订立书面合同”的表述，质押合同未采取书面形式的，究为无效抑或效力不受影响?笔者赞同《物权法》第二百二十四条非强制性规定而为倡导性规定的观点，不宜仅凭质押合同未采取书面形式即认定其无效，只要当事人都认可质押合同，或有其他证据证明质押合同存在，且不违反法律、行政法规的强制性规定，即承认质押合同的效力。

五、票据质押合同是实践合同还是诺成合同

关于票据质押合同为诺成合同还是实践合同(要物合同)，存在着分歧。《担保法》采取了实践合同说(第六十四条中段)，有学者据此解释[6]。对于质押合同为实践合同，有学者论证其合理性：质物的移交是质押合同中最为关键的因素，是质押合同最重要的外在体现，是其他权利义务产生的前提和必要条件，如无质物的移交，则该合同的一切权利义务都将成为空谈。从实践来看，多数权利质押合同在本质上均具有实践合同的特征，如债权质权在设立时要交付债权证书，票据在设质时需要将背书设质后的票据交付给债权人。不过，与动产质权相比，权利质押合同的“要物性”已经很弱，因为在债权质押中，出质人移交的债权证书仅是债权的凭证，债权人即使无该证书也可能接受债务人的清偿，这与动产质押中质权人对质物的绝对的物理上的控制力相比要弱得多，甚至我们可以说这种“要物性”往往是象征性的，只是在有价证券质押中，其“要物性”才体现得比较强烈[7]。反对说则主张，质押合同在质物移转前并非不发生效力，《担保法》第六十四条关于“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”，显然将质押合同的生效与质权的设立混为一谈了[8]。

笔者认为，《担保法》上的质押合同的确为实践合同，但《物权法》上的则否。按照《物权法》第二百二十四条的文义及规范意旨，以及第十五条区分物权变动与其原因行为的规定，应当承认质押合同为诺成合同。至于质物的交付或票据等权利凭证的交付，属于质权设立(物权变动)的生效要件，不再是质押合同(物权变动的原因行为)的成立要件和生效要件。质押登记亦然。《物权法》将质押合同定性和定位于诺成合同具有如下优点：(1)明确区分了质权设立和引发质权产生的法律事实———质押合同，划清了物权法和债法各自管辖的领域，体系上更为严密，理论上更为清晰，法律效果更为理想。(2)质押一经成立，一般即发生法律约束力，出质人违反诚实信用原则，拒不交付质物或票据等权利凭证，债权人可以基于有效的质押合同请求出质人履行交付质物或票据等权利凭证的义务，最终使质权设立;反之，若采取质押合同为实践合同说，把交付质物或票据等权利凭证作为质押合同的成立要件或生效要件，一旦出质人拒不交付质物或票据等权利凭证，或拒不配合办理质押登记，质押合同即未告成立或不具有法律效力，债权人无法依据质押合同请求出质人履行交付质物或票据等权利凭证的义务，也就难以使质权设立。将质押登记作为权利质权设立的生效要件，而非质押合同的成立要件和生效要件，其优点也是如此。(3)把质押合同定性和定位在诺成合同，在出质人拒不交付质物或票据等权利凭证时，构成违约，而非合同不成立或不生效，有利于债权人(质权人)追究出质人的违约责任。把质押登记作为权利质权设立的生效要件的优点同样如此。反之，按照实践合同说，出质人拒不交付质物或票据等权利凭证，质押合同不成立或不具有法律效力，债权人无法基于质押合同请求出质人继续履行移交质物或交付票据等权利凭证的义务，只好追究出质人的缔约过失责任。而缔约过失责任场合，债权人无法主张违约金条款，赔偿范围不会是履行利益的损失。

还应看到，德国、中国台湾地区的立法及其学说主张质押合同为要物合同，日本有学者如此沿袭，与其区分物权行为和债权行为密切相关，特别是坚持质押合同作为物权行为的学说，把质押合同定性为要物合同，更是顺理成章。当然，在区分质押合同和质权设立的学说中，把质押合同认定为要物合同仍有疑问。在我国现行法上，没有物权行为制度，但承认物权变动，《物权法》把质物的交付或票据等权利凭证的交付作为物权变动的生效要件了，质押合同自双方合意成立，一般情况下同时生效。如此，质押合同应为诺成合同无疑。

六、票据质权设立所需要的票据交付形式

《票据法》既不承认无记名汇票，又不承认空白背书票据，因此，不准许以单纯交付的方式转让汇票，只承认记名汇票，于是，汇票转让在现行法上只能采取背书交付的方式。对于本票，也只承认记名本票，所以，本票亦只能通过背书交付的方式而转让[9]。由于票据质权的设立相似于票据权利的转让，票据质权设立所需要的票据交付，在汇票质权、本票质权的设立场合目前似应采取背书交付的方式。在这种背景下，《物权法》仍然规定票据质权的设立以权利凭证的交付为生效要件，没有刻意排除单纯的票据交付方式，可理解为给《票据法》修订时放宽到承认不记名汇票和不记名本票预留空间。

实务中，票据质权的设立多要背书记载“质押”字样。对于该背书的地位及作用，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释[2000]44号)第九十八条规定：“以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。”可见，背书并非票据质权设立的生效要件，而是对抗要件。没有背书但已经交付了票据(权利凭证)的，票据质权照样设立，只是不得以该质权对抗善意第三人。该项司法解释与《物权法》第二百二十四条的规定不矛盾。

需要注意，关于票据质权的设立，《票据法》第三十五条第二款规定：“汇票可以设定质押;质押时应当以背书记载‘质押’字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”就其文义观察，背书为汇票质权设立的生效要件。最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(法释[2000]32号)(以下简称为法释[2000]32号)贯彻并细化了《票据法》的前述规定：“依照票据法第三十五条第二款的规定，以汇票设定质权时，出质人在汇票上只记载了‘质押’字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载‘质押’字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。”

至此可知，票据法将背书作为汇票质权设立的生效要件，而物权法则把背书作为票据质权对抗第三人的要件，两个领域的法律态度不一。如何解决，观点不一。有主张以对抗要件主义为准的，理由有二：(1)法释[2000]32号第五十五条的规定与《担保法》第七十六条的规定不符。《担保法》未规定质押背书为权利质权的取得要件，《票据法》也未规定未作“质押背书”的质押无效，因此，仅凭未作质押背书认定债权人不能取得质权无法律依据，也就是将质押背书作为票据质权设立要件没有法律根据。法释[2000]44号第九十八条将质押背书作为票据质权的对抗要件，不违反《担保法》关于“质押合同自权利凭证交付时生效”的规定，也不违反《票据法》关于质押背书的规定，已经照顾到《票据法》对背书质押的要求。(2)其实，根据《票据法》的规定，背书并非取得票据权利的唯一方式，不能仅凭无背书即否定票据权利。票据既可以因背书转让而取得(第二十七条)，也可以因继承、赠与、税收取得(第十一条第一款)，甚至在没有背书的时候，权利人也可以依法证明自己的票据权利(第三十一条第一款)。因此，仅凭无背书即否定票据权利的认识，也不符合《票据法》的规定[10]。在出质人以出质为目的将票据直接交付给质权人，但未背书时，票据质权虽然成立，但因其不符合《票据法》关于设质背书的要求，故不能产生票据法上的效力。质权人行使票据权利时，票据上除出质人以外的所有当事人都可以依背书不连续、持票人无法证明其权利来源合法为由抗辩持票人(即质权人)的付款或追索请求。由于法律规定的不明确，于此场合容易引起出质双方关于质权如何实现的纠纷。一般而言，质权人无法自己兑现票据、取得票款并优先偿付自己的债权，票据质权的实现有赖于出质人的协助，即要求出质人依票据法兑现票据，并将票款交付给质权人。然而在司法实践中，这种法律上的要求并不能保证每个出质人都能自觉地协助质权人，如果不设计一种外力救济途径，质权可能落空。有鉴于此，在出质人拒绝协助质权人实现其质权的情况下，应当赋予质权人基于质押合同向法院起诉的权利。法院审查质押合同的内容，以及票据转移占有的事实，如确认票据质权合法无误，则应判决质权人代行出质人的票据权利。质权人凭票据和人民法院的判决书向票据债务人行使追索权时，该债务人应再无权抗辩。由于这种未背书的票据质押不能产生票据法上的效力，因此就无所谓票据原因关系与票据关系的划分[11]。

在笔者看来，由于《票据法》仅承认记名汇票、记名本票，而记名汇票和记名本票的转让都必须采取背书交付的方式，记名汇票质权和记名本票质权的设立就均为背书交付权利凭证。在这个领域内，《物权法》、《担保法》及其司法解释与《票据法》及其司法解释关于背书在票据质权设立中的地位及作用实质上亦无差异。详细些说，按照《物权法》及其司法解释的规定，记名汇票、记名本票作为标的物设立质权，票据的交付实际上是背书交付，记名汇票质权和记名本票质权成立了，不但约束着当事人各方，同时具有对抗第三人的效力。依据《票据法》及其司法解释的规定，记名汇票、记名本票必须背书交付，记名汇票质权和记名本票质权才设立，一经设立，不但约束着当事人各方，同时具有对抗第三人的效力。
 
【作者简介】
崔建远，清华大学法学院，教授。

 【注释】
[1][日]冈松参太郎.权利质权的性质[J].京都法学协会杂志，1(7)：4-8;刘银春.债权质权的理论与实践.清华大学法学院博士学位论文，2005.15-21;[日]神户寅次郎.权利质的性质[J].法学协会，28(10)：2134-2135.
[2]于莹，高一寒.论票据质押的效力[N].人民法院报，2007-11-18;熊伟，罗平.票据质押若干问题研究[J].法学评论，1999，(6)：102.
[3]王小能.票据法教程[M].北京：北京大学出版社，1994.226.
[4]熊伟，罗平.票据质押若干问题研究[J].法学评论，1999，(6)：102.
[5]熊伟，罗平.票据质押若干问题研究[J].法学评论，1999，(6)：102.
[6]郭明瑞，杨立新.担保法新论[M].长春：吉林人民出版社，1996.204.
[7]胡开忠.权利质权制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2004.209、211.
[8]梁慧星.中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例[M].北京：社会科学文献出版社，2000.706-707.
[9]谢怀栻.票据法概论(增订版)[M].北京：法律出版社，2006.76.
[10]曹士兵.中国担保诸问题的解决与展望[M].北京：中国法制出版社，2001.316.
[11]熊伟，罗平.票据质押若干问题研究[J].法学评论，1999，(6)：102.