[案情]
罗某（22岁）与小张（12岁）系邻居，2009年3月10日，罗某在某校门口见小张与其一朋友肖某发生争执。罗某即上前询问，得知是二人自行车相撞，肖某要小张赔偿，罗某即将肖某劝走。事后，为敲小张一点钱，谎称肖某要200元，否则肖某即要殴打小张。小张害怕，但又无钱，罗某则要小张想办法，小张便提出可将父母存折偷来，由罗某取200元，罗某同意。后小张在罗某的催逼下偷来父亲活期存折一本交给罗某。罗某将存折中的3000元全部取出不还。事后，小张父母获悉后，罗某拒不返还存款。

[分歧]

敲诈少年200元，获取存折取款3000元构成何罪？

第一种意见：罗某构成敲诈勒索罪。

第二种意见：罗某构成侵占罪。

第三种意见：罗某构成盗窃罪。

第四种意见：罗某构成诈骗罪。

[评析]

笔者同意第三种意见，理由如下：

敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，采用威胁或者要挟的方法，强行索取公私财物，数额较大的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。本案中，罗某虚构了肖某要小张赔偿200元，否则肖某要打小张的事实，又以该虚构事实为基础勒索钱财，这一行为既符合诈骗罪的构成要件，又符合敲诈勒索罪的构成要件，因此构成敲诈勒索罪和诈骗罪的竞合犯。但罗某敲诈和诈骗的目的均为200元，其唆使小张偷取父母的存折的行为未被评价。且敲诈勒索罪或诈骗罪均是数额犯，200元不够犯罪起点，故罗某不构成敲诈勒索罪或诈骗罪。

侵占罪是指以非法占有为目的，将他人保管的财物或者遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。侵占罪的对象，根据《刑法》第270条的规定，具有以下三种形式：1、代为保管的他人财物；2、遗忘物；3、埋藏物。本案中存款不属于侵占罪的对象，故罗某不构成侵占罪。

盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为，罗某显然对小张父亲存折中存款具有非法占有的目的，虽然其没有实行秘密窃取的行为，但其胁迫、唆使小张实行窃取其父存折并交给他，依“假手他人以实行之者，依正犯处罚之。”的间接正犯理论，罗某应构成盗窃罪。至于罗某敲诈或者或诈骗小张200元的行为，属于目的行为，按照牵连犯罪理论，被罗某盗窃行为实行行为所吸收，故罗某构成盗窃罪。

作者：乐平市人民法院 吴浩润 程文新