被告人郑某在一天深夜下班时拾得一钱包，里面有一张信用卡和10元零钱。郑某回家后编出两套密码，当晚就到自动取款机上验码。想不到第一组密码就套中了，取出1000元钱后郑某又到其他自动取款机取款20000元。第二天被害人黄某到银行挂失时发现丢失的信用卡上21000元全部被套取。司法机关经调取银行有关摄像资料后将郑某抓获。

　  经法院审理认为,被告人郑某在主观上有非法占有他人资金的目的,客观上有非法以持卡人的名义使用信用卡骗取数额较大财物的行为，构成了信用卡诈骗罪,判处他有期徒刑。

　　点评：

    信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的,利用信用卡进行诈骗活动,数额较大的行为。《刑法》第196条规定，使用伪造的信用卡、作废的信用卡，冒用他人信用卡及恶意透支进行信用卡诈骗活动，数额较大的构成信用卡诈骗罪。根据《最高人民法院〈关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释〉》规定，使用伪造的信用卡、作废的信用卡和冒用他人信用卡诈骗数额在5000元以上的，属于数额较大；诈骗数额在5万元以上的，属于数额巨大；诈骗数额在20万元以上的，属于数额特别巨大。本案中，郑某的行为属于冒用他人信用卡的行为。冒用他人的信用卡是指行为人非法以持卡人的名义使用信用卡骗取财物或服务。在冒用他人信用卡构成信用卡诈骗罪的场合，不必考虑信用卡的来源是合法还是非法取得，如使用拾得的信用卡，使用代他人保管的信用卡，骗取他人信用卡并予以使用等。但是，如果是盗窃取得信用卡并使用的，依法以盗窃罪论处。如果持卡人将本人信用卡借给亲朋好友使用，这是经持卡人同意的，虽然也是一种违规行为，但不构成本罪。(摘自3月20日江西日报C3版法治在线栏目)

    对以上观点,笔者持有不同观点。笔者认为，本案中被告人郑某拾得他人信用卡,以秘密的方式试探出存折的密码,取出21000元存款的行为不构成信用卡诈骗罪,而应构成盗窃罪。

    盗窃罪，是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大,或者多次秘密窃取公私财物的行为。《刑法》第264条规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的构成盗窃罪.盗窃罪与诈骗罪的区别可以从两个方面进行考虑.一是财产的损失是否为被害人处分财产的结果,有无处分行为是划分诈骗罪与盗窃罪的界限;二是财物脱离被害人控制是否违背被害人的意愿。如果不违背被害人的意愿，财物脱离被害人是诈骗的结果，应定诈骗罪；如果违背被害人意愿的，财物脱离被害人就不是诈骗的结果，而是窃取的结果，应当认定为盗窃罪。

    诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——使对方产生或者继续维持错误认识——对方基于认识错误处分财产——行为人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。

    在本案中，被告人郑某确实是属于冒用信用卡的行为，但其通过不断尝试，猜中密码取出存款,是属于从被害人的控制下取出存款。根据有关的规定,银行在办理储蓄存取款业务时，只要储户输入正确的密码，就可以取款，银行只需尽普通人的注意义务。被告人郑某通过尝试，猜中密码取出信用卡上的存款，被告人郑某的取款行为符合银行关于取款的正常规则。被告人郑某取款的行为，并没有采用虚构事实、隐瞒真相的手段，使被害人产生错误认识，而自愿将21000元给被告人郑某，不符合诈骗罪的构成要件。

    被告人郑某在拾得他人的信用卡后，猜中密码，取出存款,主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上是在被害人不知情的情况下，试探并猜中存折密码，取出存款，其行为具有秘密性，符合盗窃罪的构成要件特征，构成盗窃罪。

 作者：于都法院 肖庆华 曾照旭