「案情」
被告人：汤某，女，1984年4月21日出生，浙江省杭州市人，大专文化，无业，住浙江省杭州市下城区。因涉嫌盗窃罪于2005年1月5日被海安县公安局取保候审。
2005年1月3日凌晨，被告人汤某与吴某（另案处理）乘坐出租车时，由被告人汤某从车上捡到皮夹一只，内有中国工商银行、中国银行、中国农业银行、常熟农村商业银行的信用卡五张以及公民张晓波的身份证等物品。随后，被告人汤某与吴某共谋猜配信用卡的密码并提取现金。当日下午，被告人汤某在吴某的授意下，持中国银行卡、中国农业银行卡、常熟农村商业银行卡，用所猜配的密码从自动柜员机处分别提取人民币1050元、100元和5000元，合计人民币 6150元。次日凌晨1时许，被告人汤某、吴某共同到海安信用联社人民中路分社的自动柜员机处再次作案时被公安民警当场抓获。案发后，公安机关追缴了全部赃款，并已发还给被害人。
江苏省海安县人民检察院以被告人汤某犯盗窃罪向江苏省海安县人民法院提起公诉。在庭审中，被告人汤某对起诉指控的犯罪事实及所适用的法律均未提出实质性异议。
「审判」
海安县人民法院经公开审理后认为，被告人汤某拾到他人信用卡并在同案人吴某的授意下猜配信用卡密码非法提取现金的行为，构成信用卡诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人汤某犯罪的事实清楚，证据确实充分，但以盗窃罪追究被告人汤某刑事责任的定性不当，应予以纠正。被告人汤某在案发后将赃款全部退回，并在归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第㈢项、第二十五条第一款、第七十二条之规定，于2005年3月11日判决如下：
被告人汤某犯信用卡诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金二万元（已预缴）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
一审宣判后，被告人汤某没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。
「评析」
本案中，对被告人汤某猜配捡拾的信用卡密码并到自动柜员机上非法提取现金的行为如何定性，存在五种意见：
第一种意见认为，被告人汤某的行为构成盗窃罪。其主要理由是，被告人汤某在拾得信用卡后，以非法占有为目的，通过猜配密码提取现金6150元，这一行为是在被害人不知情的状况下进行的，属于秘密窃取。因此，被告人汤某的行为符合盗窃罪的特征，构成了盗窃罪。
第二种意见认为，被告人汤某的行为构成侵占罪。其主要理由是，被害人的信用卡遗失在出租车内，处于无人控制的状态，属于遗忘物。被告人汤某在拾得信用卡后，通过猜配密码并非法提取现金，其在主观上具有非法占有的故意，客观上也实际占有了被害人的财产，构成了侵占罪。
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第三种意见认为，被告人汤某的行为构成诈骗罪。其主要理由是，被告人汤某主观上具有非法占有他人财产的故意，其猜配密码并到自动柜员机上提取现金，隐瞒了自己不是合法持卡人的身份，属于隐瞒真相，虚构事实的情形。因此，被告人汤某的行为符合诈骗罪的特征，构成了诈骗罪。
第四种意见认为，被告人汤某的行为构成信用卡诈骗罪。其主要理由是，被告人汤某拾得信用卡并猜配密码进行非法提款，其行为属于诈骗，属于刑法第一百九十六条规定的冒用他人信用卡的行为，应以信用卡诈骗罪对其定其处罚。
第五种意见认为，被告人汤某的行为不构成犯罪。其主要理由是，被告人汤某拾得的信用卡因设有密码，不具有财产价值，其成功猜配密码并提取现金的行为应当属于民法上的不当得利，不构成犯罪。
笔者认为，本案判决采纳第四种观点作出宣告，是正确的。主要理由有以下三个方面：
一、被告人汤某的行为构成犯罪，而非民法上的不当得利。
所谓不当得利，是指无法律上的原因而受利益，致使他人受损失的事实。构成不当得利必须同时具有四个要件：一是有一方取得财产利益；二是有一方受有损失；三是取得利益与所受损失之间具有因果关系；四是利益的取得没有法律上的根据。不当得利可以基于一方当事人的法律行为而发生，也可以基于自然事实而发生，从本质上讲，它是一种事件，不以获利人有行为能力或者识别能力为前提，特别是不当得利的受益人在取得不当得利之前，主观上根本没有非法占有他财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因在于受害人主观上的疏忽和过错，从另一个角度说，不当得利受益人获得不当利益是被动的，其没有积极实施获取不当利益的行为。本案中，被告人汤某在出租车上拾到装有信用卡的皮夹后，在知道系其他乘客遗留在车内的情况下，没有“拾金不昧”，仍然在下车时将皮夹拿走。但此时，被告人汤某所拾得的的信用卡还仅仅是一种记载财产内容的载体，而不等于在实质上占有和控制了信用卡上所记载的财产。被告人汤某明知自己不是信用卡的合法持有人，却积极利用被害人的身份证进行密码猜配并到自动柜员机上进行取款。可见，被告人汤某在主观上已经具有非法占有他人财产的故意，侵犯了公民的合法财产，其行为所具有的社会危害性已经远远超出了民法的调整范围，具备了犯罪的基本特征，即是一种严重危害社会的行为，具有严重的危害性；是一种触犯了刑事法律规范的违法行为，具有刑事违法性；是一种应当受到刑罚处罚的行为，具有刑罚当罚性。因此，被告人汤某的行为不是民法上的不当得利，而应以犯罪行为进行处罚。
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二、被告人汤某拾得他人信用卡并通过猜配密码进行取款的行为，不构成侵占罪。
所谓侵占罪，是指以非法占有他人财物为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。从犯罪构成理论上讲，构成侵占罪必须具备四个要件：一是行为人主观上必须出于故意，并且具有非法占有他人财物的目的；二是行为人必须具有刑事责任能力；三是行为人在客观上将自己持有或者管理的他人财物非法占为己有，数额较大，并且拒不交出或者拒不退还；四是行为人的行为侵犯了他人的财物所有权。从本案案情看，被告人汤某主观上具有非法他有他人财产的故意，客观上也占有了他人数额较大的财产，但是其犯罪行为与侵占罪的犯罪构成尚有以下两点相悖：一是不符合侵占罪中占有对象的同一性。侵占行为的本质特征在于，行为人直接获得并非法占有了他人的合法财产，其犯罪对象应当是行为人已经持有的为他人所有的合法财产。行为人非法占有的对象与他人合法持有的对象应当是同一的，至少应当是可以直接置换的。在本案中，由于信用卡上设有密码，受害人遗失信用卡并不意味着失去了对存款的控制和支配，被告人汤某拾得信用卡也并不没有取得对信用卡项下钱款的合法所有权，其要获得财产还需要一个兑现的过程。二是被告人汤某没有“拒不交出”的行为。被告人汤某在公安机关讯问后对非法占有他人财产的犯罪事实供认不讳，并且将全部赃款退回，其行为与侵占罪的“拒不交出”要件规定不符。因此，被告人汤某的行为不构成侵占罪。需要补充说明的是，我国刑法规定，侵占罪属于告诉才处理的犯罪，即使被告人汤某的行为构成侵占罪，本案法院在审理过程中也不得迳行裁判定罪处罚，而应当建议检察机关退回卷宗并告知受害人通过刑事自诉程序追究被告人汤某的刑事责任。
三、被告人汤某的行为是冒用骗取而非秘密窃取，应构成信用卡诈骗罪。
本案中，被告人汤某从自动柜员机上获取现金系因成功猜配密码而得逞。该行为虽然是在受害人不知情的情况下所为，但却是在成功猜配密码的前提下冒用受害人的名义所实施，在本质上属于冒用骗取，而非秘密窃取。主要理由有四个方面：一是被告人汤某所持有的信用卡系其在乘坐出租车时所拾得，而非通过秘密窃取的手段从受害人或者信用卡的保管人处所取得，不具备盗窃信用卡的情形。二是被告人汤某实施犯罪行为过程中，并不是通过自己单方面的行为就获取了现金，在整个诈骗过程中，银行的自动柜员机直接参与，只是未能正确判别信用卡取款人身份的合法性。三是被告人汤某提取存款的行为虽然带有一定的秘密因素，但自动柜员机对其取款信息均有记录，并且有录像图片进行证实，并非作为财物保管人的银行对被告人的取款行为毫无知觉。四是从犯罪对象上看，被告人汤某实质上是针对银行进行诈骗并进而获取被害人的财产。从自动柜员机的工作原理看，它本质上是银行预先将取款的程序和条件等内容以计算机软件这个载体进行了设定，并通过对信用卡卡号和密码来对取款人的身份进行识别。可以说，银行的意思是通过自动柜员机进行表示并执行的，自动柜员机是银行的意思延伸。因此，在取款人发出取款指令后，自动柜员机所作出的判断实质上代表了银行的意志。本案中，被告人汤某虚构自己是合法持卡人的身份，隐瞒自己所持有的信用卡系捡拾所得这一事实真相，通过成功猜配密码获取了自动柜员机放款的指令，违背了银行的真实意志，从而达到了诈骗的目的。因此，被告人汤某的犯罪行为属于诈骗，因我国刑法将冒用他人信用卡进行诈骗的行为规定为信用卡诈骗罪，根据特别法条优于普通法条适用的原则，对被告人汤某的犯罪行为应以信用卡诈骗罪进行定罪处罚。
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江苏省海安县人民法院·陈志宏 杨吟东
