问题一：在责任设定上是否应当规定未成年学生在校伤害他人，教育机构代替学生承担赔偿责任？换言之，学校等教育机构是否作为监护人为未成年学生负责？“草案”一改“人身损害赔偿解释”的替代责任，这一转变值得肯定。关于学校的地位和责任有三种学说：监护责任、契约责任、违反安全保障义务之责任。笔者认为，学校对未成年学生的责任基础不是监护责任，而是法定的安全保障义务与约定的契约义务的竞合。安全保障义务来自于学校与学生的特定关系，德国法上亦称社会交往安全义务，即“在自己与有责任的领域内，从事或持续特定危险的，负有义务情况采取必要的、具期待可能性的防范措施，保护第三人免于危险”的义务。契约义务来自于教育服务合同，目前私立学校、私立幼儿园普遍存在，在家长和商业性教育机构之间无疑可认定双务有偿的合同关系，据此学校也应承担契约上的保护义务。此时构成违约责任和侵权责任的竞合，当事人可择一行使。故教育机构对未成年学生的人身安全负有法定保障义务和契约上义务，但非监护人之身份，适用一般侵权即可。
问题二：在保护对象上是否有必要区分无行为能力人和限制行为能力人？“草案”第38、39条分别根据行为能力的差别规定了过错推定责任和过错责任，修正了原来最高人民法院“人身损害赔偿解释”的统一规定。虽然该创举得到不少学者肯定，但笔者认为值得商榷。事实上，无行为能力人和限制行为能力人仅一线之隔，在受教育阶段，大多表现为小学四年级和五年级的差异。试想，在同一校园事故中多名学生受伤，仅一年级之差，在归责原则上迥异，该规定合理性何在？立法理由认为该种区分有利于强化保护无行为能力的学生，实则不然。因为在现行的统一模式下，在实践中无论限制行为能力人还是无行为能力人其实大都适用举证责任倒置规则，例如《北京市中小学生人身伤害事故预防与处理条例》第25条：“有下列情形之一的，学校不承担责任：……学校有证据证明，学校及其教职工已经履行本条例第十、第十一条规定的相应职责，但仍然没有避免事故发生的。”我国最高人民法院“民事证据规定”第7条也规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”中小学生在校发生事故时，家长通常不在场，而未成年受害人的证明能力有限，故无论何种行为能力，根据公平原则和诚实信用原则都应由学校承担举证责任。单纯以行为能力程度决定举证责任配置，未免畸轻畸重，殊无必要。
问题三：在与第三人侵权竞合时学校到底承担相应的责任还是补充的责任？“草案”第40条规定教育机构在防范第三人侵权时未尽职责的，承担“相应的补充责任”。该条款几乎完全沿袭自“人身损害赔偿解释”第7条。殊不知该规定恰恰是第7条最应修正的缺陷，且无形中造成了与“草案”前文的冲突。所谓“相应的补充责任”本身逻辑混乱，因为“相应”指的是与自己过错相应的份额，而“补充”指的是第三人赔偿不足的份额，这两者并不一致，到底是依据过错还是他人的赔偿能力确定责任范围，将导致在适用中无所适从。继而产生的悖论是，教育机构赔偿之后对第三人有无追偿权？如果是“相应”的责任，实则为自己的过错负责，自当不得向他人追偿；如果是“补充”的责任，实则补充他人赔偿能力的不足，自当可以向他人追偿。而“相应的补充责任”的吊诡表述，到底学校有无追偿权，只有天知道了。因此从“人身损害赔偿司法解释”第7条到“侵权责任法草案”第40条对于追偿权的问题都模棱两可，顾此失彼。严格的说，“草案”第40条没有必要单独规定，因为该问题在侵权责任法总则中已经圆满解决，“草案”第11条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”第12条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”究其实质，第三人侵权和教育机构违反安全保障义务行为的竞合，就是一个积极作为的侵权行为和一个消极不作为的侵权行为在因果关系上结合，共同造成同一损害后果，按第11条的“连带责任”和第12条的“相应责任”足以公平合理的分担责任，自不必在第40条叠床架屋，另立炉灶，以至于前后条款互不统属，自相矛盾。（对外经济贸易大学·马特）
出处:《中国社会科学报》2009年12月8日
