被告人刘歆（化名），系某医疗器械有限公司业务员，该公司给业务员的报酬是每月底薪2000元，另加具体业务销售提成20%（包括电话费、差旅费、市场推广和业务拓展费等项目，提成包干经费在使用上由业务员自己负责，超支不补，节约归己）。2006年12月中旬，被告人刘歆代表公司与某区妇幼保健医院（系国有事业单位）签订了彩超采购合同。2007年1月初，刘歆将该设备发运到了妇幼保健医院。由于该机未完全达到合同约定的要求，该院院长杨某就借此拒绝对该设备进行接收。被告人刘歆为了防止“飞单”（业务泡汤），遂狠下心来，采取“赚点得点”的策略，先后两次从自己这笔期得的销售提成（13万元）中，拿出共10万元送给该院院长杨某。其后，该院院长杨某对该设备进行了接收并按约定支付了价款。再后，检察机关根据群众举报，将被告人刘歆和杨某抓获归案。

    意见分歧：检察院以被告人刘歆触犯行贿罪向法院提起了公诉。该案在审理后，合议庭对被告人刘歆的犯罪行为的定性形成了两种不同截然不同的意见。

    第一种意见认为：刘歆的行为确属个人行贿行为，并且构成了行贿罪，所以公诉机关指控的罪名和事实成立。其理由是，公司及其负责人并未明确指使、安排或者暗示其业务员刘歆去行贿，事实上公司及其负责人也不知晓被告人刘歆去行了贿。刘歆行贿的动机是想将生意做成，目的是自己想获利。更主要的是，他是拿的自己即将获得的销售提成去行的贿。

    第二种意见认为：属单位行贿行为，应认定为公司行贿，但不构成单位行贿罪。其理由是，公司给业务员的工资除每月底薪2000元外，还另加了具体业务销售提成20%；而事实上，业务员的工资就是每月底薪2000元，另外20%的销售提成就是拿去行贿的（即用于所谓的“市场推广和业务拓展”） 虽然公司及其负责人并未明确指使、安排或者暗示其业务员刘歆去行贿，但公司的此种经销方式显然逃不脱商业贿赂之嫌，其实是可以推断其默认甚至鼓励其业务员去行贿的。说白了，这样的“潜规则”就是该公司自己“创造”出来的，实际上是心照不鲜，那有“不知之理”啊！所以，业务员刘歆是在完成公司交办的“行贿任务”。我国刑法规定单位行贿罪的起点金额是20万人民币。由于本案未达到这个数目，因此公司的行为，不构成单位行贿罪。

    第三种意见认为：既有个人行贿行为，也有单位行贿行为。但只有个人行贿行为构成了行贿罪，单位行贿行为不构成单位行贿罪，但应该受到相应的行政处罚。个人行贿行为构成了行贿罪的理由与第一种意见相同，单位行贿行为不构成单位行贿罪的理由与第二种意见相同。说两种行贿行为共同存在的理由主要是，被告人刘歆自己为了谋取即将泡汤的销售提成这一“不正当利益”，做出了从自己这笔期得的销售提成（13万元）中，拿出共10万元送给杨某的行为，显然构成了行贿罪。而公司采取默认甚至鼓励其业务员去行贿的“潜规则”来推销产品和促成业务，无疑是一种商业贿赂行为。因为市场经济下的产品促销及销售竞争，应是生产厂家以优良的产品质量、良好的售后服务和销售人员对产品性能、用途及优越性的全面推介等方面来赢得顾客的青昧，从而占领市场，而不是靠采取贿赂、回扣等的方法来打开销路和占领市场。当前，我国商业贿赂行为十分普遍和猖獗，打击商业贿赂也是近段时间的重点。如果只认定为个人行贿，那么公司等单位市场主体可能大量聘用素质低、胆子大的无业人员以及低收入人群，去从事类似行为，而“始作蛹者”却有可能一直逍遥法外。这很不利于预防、打击和治理商业贿赂，更不利于净化市场和维护经济秩序。如果只认定为单位行贿，那么业务员很有可能象被告人刘歆一样，个人为了多获得收入，自己宁愿少得部分佣金，也要拿出一部分去用于行贿或用作回扣，但其后果却要单位来承担，这显然不合理，也不公平，而且业务员们还会相互效仿，以致于愈演愈烈。这同样不利于预防、打击和治理商业贿赂，也不利于净化市场和维护经济秩序。这些都是与立法本意不相符合的。只有实现“双向”打击，才能真正发挥作用，起到事半功倍、立竿见影的效果。

    笔者同意合议庭的第三种意见。

郭瑜