[案情]
    吴某与个体户周某系同乡，两人关系密切，两家交往也很频繁。2000年前后，吴某在任某厂厂长期间，该厂生产的一款饮料十分畅销。吴利用其掌管饮料销售审批权之便，先后多次以最低出厂价为周某批出大批饮料。周购出饮料后转手倒卖，所得甚丰。2001年2月，吴某儿子（本厂司机）结婚。周某送给吴子摩托车、家电以及现金共计5万余元，吴某亦知情。另查，周某丧父、嫁女，吴某均去帮忙，并各送礼金1千元。

    [分歧]

    此案应如何处理，有不同意见：

    一种观点是：吴某不构成犯罪。吴某的儿子结婚，周某所送钱、物是贺礼，属于馈赠行为，不能按受贿对待。退一步讲，既使周某所送的贺礼属于贿赂，周某的儿子仅仅是一个司机，不属于《刑法》第93条所规定的“国家工作人员”范畴，吴某不能作为受贿罪的主体。吴某虽然对其子收受周某钱物全部知情，但吴某父子二人没有串通、预谋，既主观上没有共同受贿的故意，客观上也没有共同受贿行为。因此，葛某父子不能构成受贿罪。

    第二种观点是：吴某构成犯罪。周某所送礼品不属于馈赠。周某送给吴子贺礼5万余元，显然超出正常的贺礼范畴。周某送礼“醉翁之意不在酒”，属于曲线行贿，吴某利用职权为周某谋利，构成受贿罪。

    第三种观点：吴某与其子一起共同构成受贿罪。

    [评析]笔者同意第三种观点。

    一、关于贿赂与正当馈赠的界定

    礼尚往来是中华民族的传统美德、亲朋好友之间出于亲情和友谊相互馈赠礼物是正常的人际交往，是正当、合法的行为。但是，在实践中，一些犯罪分子的犯罪手段起来越高。他们为了掩人耳目，往往利用节假日或乘国家工作人员家中婚丧嫁娶之机以馈赠、行贿赂之实。对这些“以赠代贿”、“以礼代贿”、“明礼暗贿”行为的认定，应从如下几个方面着手：1、给予方与接受方是否存在友情关系即是否存在馈赠的感情基础；2、给予方是否要求接受方为其谋取利益，接受方是否许诺、着手或者已经为其谋取利益；3、接受方是否利用了职务上的便利；4、给予与接受的方式是否具有隐蔽性；5、接受财物的数额与价值。一般来说，馈赠都是礼尚往来，讲究对等性和适当性，更多地是强调友谊。考察吴、周两人交往史，吴某与周某系同乡，关系较为密切，确实存在馈赠的感情基础和历史，吴子结婚，周某送去一定数额钱物是完全可以的，属于人之常情。但是，周某一次性送去5万余元钱物，不仅与吴某送给周某礼金1千元在数额上相差50余倍，而且当地城市居民人均年收入4千余元，农民人均年收入2千余元，周某一次贺礼，相当于一个城市居民10余年、一个农民20余年的收入。显然超出正常的馈赠范畴，“醉翁之意不在酒”，属于曲线行贿。

    二、吴某是否构成受贿罪

    受贿罪指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或非法收受他人财物，为他人谋取利益的。实践中“非法收受他人财物，为他人谋取利益”主要表现为以下四种情况：（1）公务人员能够实施且应该实施而积极实施自己的职务行为，为他人谋取利益，索取、约定或收受贿赂，这是最常见的受贿方式；（2）公务人员能够实施但不应实施而积极实施自己的取务行为，为他人谋取利益，索取、约定或收受贿赂；（3）公务人员该实施而不实施或将不实施自己的职务行为，为他人谋取利益，索取、约定或收受贿赂；（4）公务人员利用自己职务行为所产生的强特定条件，直接为他人谋取利益，从中索取、约定或收受贿赂。此利益即可以是正当利益，也可以是不正当利益（包括非法利益）；可以是物质性利益，也可以是非物质性利益；可以是在收受财物的同时，也可以是在此前或此后实施。而且，虽未实施为他人谋取利益的行为，但已承诺或默许，也可构成本罪。也就是说，只要行为人非法收受他人财物，并实施了为他人谋取利益的行为或有为他人谋取利益的意思表示，不论该利益是否得到实施，均可构成本罪。本案，吴某利用其职务上的便利------审批权，为周某批条，然后由周某进行倒卖谋利。显然属于上述第二种情况。即公务人员能够实施但不应该实施而积极实施自己的职务行为，为他人谋取利益，收受贿赂。因此，吴某的行为侵犯了国家工作人员公务行为的廉洁性。已构成受贿罪。

    三、吴某与其子是否构成受贿共犯

    在刑法理论上，受贿罪是身份犯，它以国家工作人员作为特殊主体。本案，吴某作为国有企业负责人，显然属于《刑法》第93条所规定的国家工作人员范畴，其可以成为受贿罪的主体资格当属无疑。吴某儿子作为一个司机，不是国家工作人员。但是否就能说，非国家工作人员不能构成受贿罪呢？答案是否定的，根据共同犯罪理论，共同犯罪指二人以上共同故意犯罪。它包含两个方面含义：首先，犯罪必须二人以上；其次，必须是二人以上实施了共同犯罪的行为。所谓共同犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，并相互联系、相互配合，形成一个有机联系的犯罪的活动整体，每个行为人的行为都是犯罪行为有机体的一部分。在发生危害结果的情况下，每个人的行为都与危害结果之间具有因果关系。而主观上各行为人通过意思的传递、反馈而形成明知自己是和他人配合共同实施犯罪，并且明知共同犯罪行为会发生某种危害社会的结果，而希望或放任这种危害结果发生的心理态度。本案，吴子收受周某钱财，无论其事前、事中、事后有无与其父合谋之证据，但他知道或应当知道他之所以能收到如此巨额礼金，是因为其父的原因，而且是职权（审批权）的原因。而吴某明知其子收受周某大量礼金，既不制止也不拒绝，双方实施际达成一种默契，即相互“配合”共同完成受贿行为。因此，吴某与其子可以构成共同受贿罪。

    综上所述，吴某利用职权为周某谋取利益，始终知道其子在收受周某钱财。其子也知道或应该知道其受礼是基于其父利用职权为他人谋取利益的缘故。吴子收受钱财与其父批条为他人谋利的行为是分不开的。没有吴某批条行为，就不会产生周某的送“礼”行为，也不会产生吴子收“礼”的结果。吴某之子出面收受他人贿赂，吴某本人知道而又出面，表现为一方作为——收受贿赂，一方不作为放任。虽然二人行为的形式不同，但却互相配合、互相联系，对受贿的结果并无影响。所以，吴某父子一个批条，一个受贿，二者既有共同犯罪的故意，又有共同实施犯罪的行为，尽管分工不同，但却都属于为了收受贿赂，而进行的犯罪行为。因此，吴某父子共同犯有受贿罪，应共同承担受贿罪责。

（作者单位：河南省信阳市平桥区人民法院）

    

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