新修改的民诉法第二百零四条创设了案外人异议之诉，但此次修改并未对案外人异议之诉的程序作具体的规定，可能造成在司法实践中难以操作。现就案外人异议之诉的合理设计提出以下肤浅的建议。

一、关于实体关系是否受本诉既判力约束、当事人能否另行起诉实体关系的问题

　　该问题具有重大的实践意义。以最典型的所有权异议为例，执行法院查封了登记在被执行人名下的不动产后，案外人认为该不动产所有权实际归其所有，提出异议，形成诉讼。案外人起诉的最终目标，是要在强制执行程序中排除法院的执行，解除对不动产的查封。但案外人的异议能否得到支持，显然必须先行解决案外人对不动产有否真正所有权这一实体法律问题。在此情况下，受诉法院就不动产所有权权属关系的判断，是否具有既判力，即：如果案外人在异议之诉中败诉后，案外人能否另行就不动产所有权权属关系起诉被执行人；或者反之，案外人在异议之诉中胜诉后，被执行人能否另行就不动产所有权权属关系起诉案外人？此外，该问题还会直接关系到法院管辖的确定、原告诉讼请求的表述、判决主文的宣示等具体程序设计问题(后文详述)。

　　该问题在理论上属异议之诉的性质和标的问题，德国、日本及我国台湾地区早有争论。德国、日本及我国台湾地区均有创设“异议之诉”。学者的论说，从大的方面而言，可以归纳为两派，一是主张诉讼标的仅为是否排除执行的“异议权”，对实体关系没有既判力。姑且称之为“程序说”。二是认为诉讼标的应为实体关系，排除执行是其当然效果。姑且称之为“实体说”。德国、日本及我国台湾地区，在此问题上历来争论很大，但多数学者及实务采前者。

　　我国将来的立法，该如何紧密联系我国的实际，科学界定本诉标的？笔者建议，应当以程序说为基础，兼采实体说的合理因素。

(一)异议之诉的标的，应为强制执行程序中的“异议权”

　　我国旧民诉法虽早有“案外人异议”，但对“异议之诉”，很多学者和执行人员还比较陌生。此次民诉法修改，立法条文上，也仅表述为案外人可以“提起诉讼”，并没有直接明确该种诉讼即为执行法上的“异议之诉”。新民诉法出台后，最高法院民事庭为主承办制定的《民事案件案由规定》，也未给案外人异议之诉一个“说法”，未专门给予一个独立的案由。这些情况表明，立法和民事审判部门可能并未认识到，异议之诉是一种有别于普遍民事诉讼的诉讼类型。造成这种不利情形，很大程度上，就是因为我们没有揭示出异议之诉的特有标的，没有揭示出异议之诉独立存在的价值。

　　举一个反面的案例，可以充分说明创设异议之诉的必要性。比如，某银行申请执行甲公司借款合同纠纷一案，执行法院冻结了甲公司名下的银行存款。案外人乙公司异议称，该存款系其误汇到甲公司帐户，实际应归其所有，要求解冻。由于涉及实体法律关系，案外人遂以被执行人为被告提起不当得利之诉，诉讼中，被执行人承认该款系乙公司误汇，受诉法院遂判决该款归乙公司所有，并令甲公司返还，执行法院据此解冻。这个案例暴露出以普通民事诉讼解决案外人异议存在两个问题：第一，在该案中，作为申请执行人的某银行，认为乙公司系与甲公司恶意串通，帮助转移财产，显然与该案有利害关系，但因为只能作为无独立请求权的第三人参加诉讼，其防御权和上诉权未能得到保障。当被执行人承认案外人的请求时，受诉法院几乎只能作出有利于案外人的判决。这种普通诉讼机制，不仅不能确保真正查明权属，反而可能成为被执行人与案外人恶意串通转移财产的“工具”。第二，不当得利之诉，申请执行人既然未能充分行使诉讼权利，依民事判决既判力原则，显然对申请执行人并无既判力。那么，又何以解释发生于案外人与被执行人之间的判决，能够产生排除执行的效果，能够对抗申请执行人和执行法院依法按照权属公示表见原则对被执行人名下财产的执行呢？比如，本案的申请执行人某银行就抗辩称，即使案外人不当得利之诉胜诉，也只是表明其对被执行人享有不当得利之债权，该债权也不能对抗法院业已实施的冻结行为，案外人应当另行向被执行人请求赔偿损失。

　　因此，异议之诉的标的是异议权，而非权属确认之诉、不当得利之诉等实体关系，这是异议之诉区别于普通诉讼而有独立存在必要的内在本质规定性，也是强制执行法专门创设本诉的法理依据。本诉的主体构造，是案外人与申请执行人之间的诉讼，而不是像普遍权属关系纠纷那样仅发生于案外人与被执行人之间的诉讼。本诉的根本价值，是使得申请执行人有机会就本属案外人与被执行人之间的权属等实体关系纠纷行使诉权，充分发表意见，并取得判决。本诉的最终目的和效果，是指向执行行为该不该排除的问题，实体法律关系只是先决问题和附带问题。

(二)应用“诉的合并”和“争点效”制度，将实体关系尽可能地纳入既判力的范围，以减轻当事人讼累，减少法院讼源

　　把异议之诉的标的限定为程序上的“异议权”，虽然可以确保异议之诉理论上的独立性，但在实践中也有流弊。因为，如果一律将实体法律关系排除于本案之外，那就意味着，法 院虽然有对该实体法律关系进行审理，但却只需要对是否支持案外人的异议、是否排除执行作出判决。而且，按照传统民事诉讼既判力原理，本诉判决对实体法律关系并无既判力，当事人对此仍可另行起诉，难以避免讼源、讼累，也容易造成前后判决的矛盾。

　　客观上说，判断是否排除执行，必然要将实体关系作为先决问题。只要这一先决问题经过充分审理，有关当事人得到充分的攻击或防御的机会，诉讼法院已经对这一问题审慎判断，那就应当在一定条件下承认其既判力。在技术上，处理的方法可以有：

1、应当允许案外人起诉时明确将实体关系作为诉讼请求的一部分，请求法院明确予以判决。此时，成立诉的“客观合并”，法院不仅要在事实认定和判决理由中对该实体关系加以判断，也必须在判决主文中予以宣告。

2、如果案外人没有提出上述诉讼请求，为了避免案外人败诉后另行起诉，应当允许被执行人同时起诉该实体关系，法院亦应当合并审理。

3、原被告双方均未诉请的，法院虽不得在主文中予以宣告，但可以考虑引入“争点效”理论，只要该实体关系经过充分审理并在判决理由中予以判断，当事人另行起诉的，后诉法院应当充分尊重前诉的认定，尽量避免前后判决结果不同。
二、关于案外人异议之诉的具体程序设计

(一)关于管辖法院和承办机构

1、异议之诉原则上应由执行法院专属管辖。理由：①在立法例上，日本及我国台湾地区强制执行法律均规定由执行法院管辖。德国严格遵循审执分离原则，在案外人异议之诉上，虽未明确由执行法院管辖，但也还是规定“可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉”。②在司法实践上，我国一贯是由执行法院处理案外人异议。

2、当事人将实体法律关系一并起诉的，法律应当硬性规定，实体关系诉讼随同异议之诉，由执行法院合并管辖。此种情形，在实践上实际已经有类似做法。比如，银行起诉主债务人时，往往一并起诉不动产抵押人。即使抵押物所在地不在受诉法院所在地，实践中也并未见抵押人提出不动产所在地专属管辖的异议。

3、按照级别管辖规定，应由上级法院管辖的除外。本诉的结果将关系到是否排除对某项财产的执行，可以认为具有财产内容，而且如果允许合并起诉实体关系，更是存在标的金额的问题，故原则上应当适用民诉法关于级别管辖的规定。但是，如果该管法院是执行法院下级法院的，仍由执行法院管辖。

4、法院内部具体承办本诉的部门，原则上以民事审判庭为宜。

(二)关于诉讼当事人

1、原告，须为就执行标的，有足以排除强制执行的权利的案外人，当然也包括依法可以为案外人担当原告的人。

2、被告，须为申请执行人。已取得执行依据而参与分配的其他债权人亦否认案外人权利的，可以列为共同被告。但此种共同诉讼的性质究为必要共同诉讼，还是普通共同诉讼，有争议。如果法律不好硬性规定，笔者认为，这种共同诉讼是介于必要共同诉讼与普通共同诉讼之间的类型，可以称为“准必要共同诉讼”。案外人可以选择共同起诉，也可以选择不共同起诉。共同起诉的，法院应当“合一确定”地审判；未共同起诉的，不影响诉的合法性，但判决对未被起诉者无既判力。

3、被执行人的诉讼地位。如果案外人仅以异议权为诉讼标的，则仅列被执行人为第三人足矣；如果案外人旨在一并解决实体关系，应一并起诉被执行人，而将其列为共同被告。

4、被执行人也否认案外人的权利，而案外人未一并起诉被执行人的，未避免案外人败诉后另行起诉的，被执行人亦可就实体关系主动起诉案外人，由法院合并审判。

(三)关于起诉要件

1、起诉期限。①一般起诉期限：“执行过程中”，即在执行程序开始后且终结前。②特别起诉期限：执行法院驳回异议裁定送达之日起15日内。案外人选择先向执行机构提出异议的，则在执行机构作出裁定后的法定不变期间(如15日)内必须起诉。但是，案外人直接起诉的，就不存在此种特别起诉期限。这是针对诉前执行机构实体裁定程序而言，后文详述。

2、异议事由。案外人必须主张其对执行标的有“所有权或其他足以阻止物之转让或交付而排除强制执行的权利”。案外人的异议实际上是针对程序性的事由，如查封不符合程式，查封案外人名下财产而明显不合法等的，此种争议本来不属本诉所谓的案外人异议，而实属利害关系人提出的执行异议，不得提出异议之诉。至于哪些权利足以排除强制执行，需要经过审理予以判断，在此不一而足。

3、多数争议事由应当一并起诉。依传统诉讼标的理论，一个事由就可为一个诉讼标的。但为防止案外人以不同的争议事由，多次提出异议之诉，拖延执行，德日和我国台湾地区均规定案外人提出异议之诉时，多数争议事由应当一并主张。

(四)关于诉讼请求的表述

1、诉讼请求至少应当表明：“不得强制执行某特定执行标的”。当然，这里的“强制执行”，可以依个案情况具体化为“查封、拍卖、强制执行迁出房屋、强制执行退出土地、强制解除占有”等。至于，执行法院已经对该特定物采取了某项具体的执行行为的，该执行行为的停止、撤销、解除等，本是案外人胜诉后的法定效果，应由强制执行法直接规定，案外人本不必 在诉讼请求中列明，列明的亦不违法。

2、案外人一并起诉实体法律关系的，可以在前项诉讼请求之前，列出相应的诉讼请求，比如上述案例中的“确认某特定执行标的物归其所有”、“返还不当得利的银行存款”等。

(五)关于审理和裁判

1、原则上适用民事诉讼法的规定，但可以考虑设计一些体现紧急审理的规则，比如，可以考虑适用简易程序，设定较短的审理期限和对被执行人的公告期间等。
2、在举证责任上，应当充分考虑到异议之诉的特殊性。案外人应当对自己就执行标的享受某种特定的实体权利进行举证，但：①案外人已经提出比较充分的表面证据的，被执行人即使反对但未提出足够相反或反驳证据的，举证责任应倒置给申请执行人。②案外人未提出比较充分的表面证据，申请执行人反对的，即使被执行人承认案外人的权利，也不能认为案外人的举证责任完成。

3、在裁判内容上，如果当事人未明确合并诉请对实体关系进行审判的，法院虽然可以在事实和理由部分予以阐明，但不应当在主文中予以宣告。反之，当事人明确合并诉请对实体关系进行审判的，法院还应当在主文中予以宣告。

三、关于异议之诉与执行程序的衔接机制

　　旨在实现审执兼顾、审执配合，以防止恶意诉讼，确保执行效率。

(一)诉前执行机构实体裁定程序

　　案外人异议本质上属实体争议，德日及我国台湾地区法律均规定，案外人应当直接起诉，执行机构无审查之权。但是，我国立法和实践并未严格遵循审执分离原则，而且考虑到执行效率的需要，我国不防独创一个诉前由执行机构先行实体裁定的程序，也许对当事人各方都有好处，都能接受。但笔者建议，该裁定程序，应设定为案外人“自选项”为宜。

1、执行过程中，案外人对执行标的有异议的，可以申请执行法院(注：指由执行机构承办，以下简称“执行机构”)裁定，也可以向执行法院起诉(注：指由民事庭承办，以下简称“审判机构”)。

2、案外人可以直接起诉。因为，案外人可能预见到执行机构“主意已决”，根本不可能自行纠正，为防徒费时间，故直接起诉。

3、案外人同时申请裁定和起诉的，执行机构应当不予受理或者驳回异议申请，以免与审判相左。但要注意：①此时的“驳回异议申请”，只是在程序上的驳回，而不是下文提到的实体上的“驳回异议请求”，类似于“驳回起诉”与“驳回诉讼请求”的区别。②案外人的异议实际上是程序性异议的，执行机构应当探其真意，适用执行异议的规定进行裁定。

4、案外人先行申请实体裁定的，执行机构应当在一定期限(如15日，或者稍长一点)内审查完毕，认为理由成立的，裁定中止执行；认为理由不成立的，裁定驳回异议请求。

5、异议裁定的生效。不论是中止裁定，还是驳回异议请求的裁定，均不待诉讼，立即生效(后文详述)。

6、告知救济途径。①告知如不服本裁定，可以依法提起诉讼；②裁定中止执行的，还要告知申请执行人如逾期未起诉，执行法院将依职权撤销或改正原执行行为。

7、执行机构实体裁定后的诉讼途径。①执行机构认为案外人异议理由不成立而裁定驳回其异议请求的，案外人可以在裁定送达后的法定不变期间(如15日)内提起本诉。②执行机构认为案外人异议理由成立而裁定中止执行的，申请执行人可以在裁定送达后的法定不变期间(如15日)内提起诉讼(详见后文“关于申请执行人反对案外人异议之诉”)。

(二)执行不停止和暂时命令

　　异议、复议或起诉，原则上不停止执行、不撤销原执行行为，这是德日和我国台湾地区的通制，也是防止恶意诉讼以拖延执行的根本保证。但是，作为原则的例外，为避免不当执行，应当允许在一定条件下暂时裁定中止、撤销或继续执行，德国称之为“暂时命令”。结合我国的实际情况，笔者认为，可以作如下设计：

1、诉前执行机构实体裁定程序中，当然停止处分性执行行为。考虑到我国法院执行人员的总体素质还不适应执行工作的要求，执行行为违法或不当的情形，还不在少数，而且法律已经为裁定程序限定了较短的审查期限，故可作此规定。但是，应予限制。①控制性执行行为不当然停止；②执行机构不能在法定期限内审查完毕并作出裁定的，停止处分性执行行为最长不得超过三个月。这是为了避免执行机构故意“久拖不裁”，以拖延拍卖。

2、执行机构实体裁定驳回案外人异议请求后，不当然停止执行，但审判机构或执行机构可以依申请裁定停止执行，但原则上应限于处分性执行行为。

3、无论何种情形，案外人提供确实有效担保的，可不受不停止执行规定的限制；申请执行人提供确实有效担保的，可不受停止执行规定的限制。

四、关于申请执行人反对案外人异议之诉
在处理案外人异议问题上，德国、日本及我国台湾地区均未创设申请执行人可以提起诉讼的机制。而我国修改后民诉法设定了诉前执行机构实体裁定程序，执行机构可能认为案外人异议理由成立而裁定中止执行。为了提供申请执行人诉讼救济途径，必须相应允许申请执行人对案外人起诉。此种诉讼，最高法院司法解释稿称为“许可执行之诉”。但是，我国台湾地区是将涉及执行力扩张问题的诉讼称为“许可执行之诉”，不排除我们将来也要创设类似的诉讼机制。因此，为了避免语义上的混用，便于海峡两岸法律文化交流，笔者建议，在案外人异议问题上，申请执行人提起的诉讼应改为“反对案外人异议之诉”或其他更好的称谓为宜。

　　申请执行人反对案外人异议之诉，与案外人异议之诉，除了双方当事人诉讼地位和请求相反外，二者的诉讼标的在本质上是一致的，故在具体程序设计上，也大同小异，兹不赘述。