证据能否成为定案根据，是证据能力所必须解决的问题。

　　证据能力主要是一个事实问题，其次才是一个法律问题。

　　对证据能力问题不能采取完全的法定化方式，而应采取法定化与自由裁量相结合的方式。

　　研究证据能力问题的意义

　　在诉讼活动中，证据能力直接影响当事人的证据收集活动，对当事人的举证、质证，以及法官的认证活动都具有十分重要的意义。具体来说，研究证据能力问题有以下意义：

　　第一、规定诉讼证据能力，有利于提高诉讼效率。证据能力制度的完善，可以促使当事人尽量收集并提供适当的证据来论证自己的主张，维护自己的合法权益。对于法官来讲，则可以缩小法官证据调查的范围，避免一些不必要的调查活动，加速庭审进程，节约认证时间，从而有利于诉讼活动的顺利进行，提高审判效率，实现诉讼经济。

　　第二、证据能力制度有利于法官准确认定事实。通过规范证据能力，在有效防止当事人提供不真实、不合法的证据事实材料的同时，可以避免法官心证的形成受到不当影响。同时还可以限制法官的自由裁量，制约法官的任意裁判。

　　第三、关于证据能力制度的研究，对于当事人的权利保障具有重要意义。随着程序保障理论的发展，当事人的程序权利正日益受到重视。要保障当事人的程序权利不受侵犯，就应当将以侵犯当事人程序权利而非法收集的证据排除在诉讼证据之外。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条也明确提出了非法证据排除规则。证据能力问题的研究还可以帮助当事人恰当行使诉讼权利，履行诉讼义务。例如，证据能力问题中关于证据形式的规定，可以帮助当事人采取合适的方式收集证据；而关于证据材料应依法接受审查判断的规定，则可以引导当事人如何行使质证权。

　　证据能力的判断标准

　　目前，学者们关于证据能力的理解不一，其主要分歧在于：究竟证据能力解决的是什么问题？是能否进入庭审的问题，还是能否作为定案根据的问题？其实，对于诉讼活动来说，事实认定是一个最基本的诉讼任务，而对于事实认定而言，不过是包含这样两个部分，即所要认定的事实或事项是什么，以及根据什么来认定该事实或事项。前者在大多数国家都采取完全由当事人确定或公诉人确定的原则。而后者也属于当事人确定的范畴。但是，由于诉讼是在对立双方之间进行，一方为了获取胜诉利益或出于自身认识能力的原因，往往提供不真实或实质与所认定事项无关联的材料，甚至会通过非法手段获取证据材料。如此，在权衡国家通过诉讼活动所要实现的价值与当事人利益的基础上，要对法官究竟应“根据什么来认定该事实或事项”进行筛选。笔者认为，在这一基础上界定证据能力的概念就具有了合理性。因此证据能力应解决证据能否作为定案根据的问题。

　　反之，如果我们以能否提交法庭辩论作为证据能力有无的标志，则会使得证据能力概念流于不确定性，这必然导致随着各国庭审结构的变迁，证据能力的内涵也会发生变化。例如，在英美法系国家，由于陪审团传统的存在，为了避免某些证据材料对陪审团造成不当影响，庭审之前的证据筛选程序就非常重要。而这就使得证据排除规则在英美证据法中极为发达，因此人们就自然将证据能力确定为能够进入庭审的资格。然而在大陆法系国家，由于没有陪审团制度，而是由职业法官认定事实，因此，只要是当事人申请的证据，原则上都可以进入庭审，由法官进行证据调查并对其是否具有证据力作出判断。试想一下，如果一国诉讼程序发生变化，如出于对诉讼效率的考虑，设置了庭审前排除某些证据材料的程序，那么，该国对证据能力概念的界定就必然会发生变化。如此，证据能力的研究还有什么独立存在的必要呢？因此，以“能否进入庭审”作为判断是否具有证据能力标准的观点，过分依赖于其他制度，从而致使该问题作为独立制度的意义丧失，也使得证据能力的内涵体现出很大的不确定性。

　　需要指出的是，以能否作为认定案件事实的依据作为证据能力判断的标准，其合理性还体现在证据能力在诉讼法中并非一个独立的概念。证据能力实际上就是证据资格，是何种情况下相关材料可以成为证据的问题。

　　证据资料是否具有证据能力：法定化与自由裁量相结合

　　证据资料是否具有证据能力，其决定方式有两种：法定主义方式与裁量主义方式。目前，我国学者在该问题上观点基本一致，但也有一些分歧：（1）借鉴英美证据制度，对证据能力问题适当作出规定。该观点认为，我国法官由于长期缺乏证据规则的约束和指导，在证据审查、判断方面的能力与西方国家职业法官有相当大的差距。在这种情况下，就证据能力和某些证据的证明力规定一些规则是完全必要的。规定一些证据能力方面的规则，其意义在于对证据进行把关，把某些有违人权或者基本程序法理的证据排除在法庭辩论之外。这一观点主张在证据能力问题上要适当规定一些法定证据规则，但并非完全排除法官的自由裁量。（2）认为证据能力问题是法律问题，理应由法律作出规定，排除法官的自由裁量。自由判断原则仅适用于证据的证明力而不适用于证据能力。

　　证据能力究竟应采取法定化的方式还是应采取法定化与自由裁量结合的方式，其本质在于不同观点理论基础上的差别。后者认为证据能力问题是一个法律问题，因此在证据能力问题上理应排除法官的自由裁量，而前者则认为证据能力问题主要是一个事实问题，其次才是一个法律问题。笔者认为前者观点更全面、科学。

　　笔者认为，诉讼证据应具备客观性、关联性和合法性，这决定了证据能力问题不可能仅仅是一个法律问题。首先，对于关联性本身而言，它以逻辑关系和经验常识为判断依据，更接近于一个事实问题，其认定受到审理者社会阅历、出身背景和日常经验的影响。也就是说，在对特定材料是否具有关联性作出判断时，判断者的认知能力和认知方式处于很重要的地位。可见，关联性的判断显然属于法官自由裁量权范围内的事，其中必然体现出自由判断的含义。其次，作为证据能力要素之一的客观性的判断也不属于法律问题，而是事实问题，对其的认识直接涉及人的心理结构和过程，显然是一个审理者认识范畴的问题，不是通过法律规定所能解决的。

　　需要指出的是，随着诉讼价值理论的发展，有关证据能力的问题已超越了纯粹事实判断的范畴，而包含了价值判断的内容，证据的合法性问题也随之产生。本来，对于一份证据资料而言，只要具备了关联性和可靠性，都可作为认识事实的基础材料而运用。但在英美法系及一些大陆法系国家刑事诉讼法典，以及我国民事诉讼证据的规定中，却有相当一部分具有上述两性的证据材料被排除，如非法证据排除规则等。其实，采取这种法定方式，应该说最根本的原因不是关于事实的可靠性、准确性的考虑，而是为了实现诉讼的其他价值，如保障人权、提高诉讼效率等。因此，证据合法性相对于证据的关联性和客观性而言，是一个法律问题，而非事实问题。

　　但是，合法性所蕴涵的法律属性，并不能代表证据能力问题就是一个法律问题，也不能据此而否认法官自由裁量在证据能力问题中的运用。究竟什么是证据，什么不是证据，不取决于法律，而是由生活事实决定。因而，证据能力中客观性和关联性作为事实问题的本质是无法改变的。故对于证据能力问题而言，它首先是一个事实问题，不能简单以属于法律问题来概括。至于基于合法性而产生的证据能力具有法律属性问题的性质，实质是立法者为了达到一定的价值追求，而不得已以法律问题来分割事实问题。既然如此，在证据能力问题上采取完全的法定化就是不可取的，也是不现实的，而是应采取法定化与自由裁量相结合的方式。

　　那么，在证据能力问题上究竟应在多大程度上由法官自由裁量，又在多大范围内将其法定化呢？应该说，法定主义方式以客观的、明示的法律规则宣示证据的适格性，排除司法人员的主观随意性，因而易于操作、执行，但缺乏灵活性；裁量主义方式具有这种灵活性，但蕴藏着被滥用的危险，在司法人员素质不高的情况下，自由裁量方式可能并不利于发现真实。从逻辑上讲，这两种方式各有利弊，孰高孰低，不可一概而论。但是在价值判断上，如何在二者之间进行取舍，则需要利益衡量。（于铁林 王丹峰 于勇）