内容提要： 秘密侦查手段在侦查实践中已经得到较为广泛的运用，然而其本身并未得到刑诉法的明确确认，因此通过这些手段所获取的材料是否具有证据能力就成为当前司法实践的一个进退两难的问题。只有从刑诉法上明确秘密侦查手段的合法性，进而解决其所获材料的证据能力问题，才是摆脱实践困境的唯一出路。

　　一、秘密侦查所获材料运用的现实困境

　　所谓秘密侦查，顾名思义，也就是运用一些不为非侦查人员以外的其他人所感知的方式来进行证据收集的侦查手段，强调的是这种手段的秘密性。目前我国侦查机关在实践中采用的秘密侦查手段主要是技术侦察、卧底侦查、诱惑侦查等等，但这些手段都未被刑事诉讼法所明确确认。

　　秘密侦查中的卧底侦查与诱惑侦查等措施历史较为久远，而技术侦察手段是伴随着科技发展而产生的新型侦查措施，主要是监听、秘拍等，对科技手段的依赖性较强。总的说来秘密侦查手段是适应犯罪趋向隐蔽、反侦控能力增强等形势的要求而广泛地在侦查实践当中运用的，从运作方式上来看与传统的常规性侦查手段有较大不同。由于其在具体案件中的操作往往不为外界所知，对其监督也更加不易掌控，造成公民权利受到侵害的可能性也更大，所以对通过秘密侦查手段取得的材料的证据能力问题也一直存在着较大的争议。这种争议从根本来说是一种价值判断，即在侦控犯罪与保障人权之间寻求一个合理的平衡点。目前大多数国家都对通过合法的秘密侦查获取的材料的证据能力予以肯定。

　　而在我国秘密侦查的神秘性较强，其在刑事诉讼法中的运用实际上处于一种理论上的困境中。这种困境首先来自于立法上的空白。我国现行的刑事诉讼法对秘密侦查没有明确规定，只是在《人民警察法》和《国家安全法》两部非基本法律中予以规定，而这两部法律的规定也只是原则性地规定为：“公安机关和国家安全机关为侦查犯罪可以使用技术侦察手段”。至于具体的审批、操作与监督等程序则无进一步的规定，但实际上这些程序在公安机关与国家安全机关内部都有规定。即使有关于技术侦察的规定，但其他两种秘密侦查手段在立法层面上为完全空白。虽然立法规定不完善，但在实践当中已经在广泛运用。有学者认为出现这种情况的原因是，为便于侦查机关灵活运用秘密侦查手段侦控犯罪，以免束缚侦查机关手脚，而只是在其内部性法律文件中予以规定，以收到“刑，不可知；威，不可测”的效果。[1]

　　正是由于刑事诉讼法未将秘密侦查的几种措施公开列为侦查手段，造成了其在刑事诉讼中使用的合法性受到质疑，理所当然通过秘密侦查手段获取的材料是否具有证据能力的问题也会陷人困境。另外，由于立法的缺失，也就使得在司法实践中对这些材料的运用难以有统一的做法。总的情况是：侦查机关即使是运用了秘密侦查手段进行证据的收集工作，也不会将这些材料公开在法庭上使用，而是司法机关充分发挥创造力，对这些材料的运用花样百出。一般说来，在实践中的运用情况主要有以下几种：一是通过一系列的环节将这些通过秘密侦查获得的材料转化为其他一些可以公开在法庭上使用的证据，主要是在讯问犯罪嫌疑人时，向其适时出示通过秘密侦查手段所获取的材料，打破其侥幸心理，促使其供述，从而将其通过秘密侦查手段所获取的材料转化为公开使用的犯罪嫌疑人的供述和辩解，并进而根据这些供述收集其他相关证据。二是对采取秘密侦查手段获取的材料如果在起诉中检察院或者审判中法院需要查阅，则由办案人员到侦查机关查阅，但不允许复制，并不作为证据公开使用。三是由侦查机关出具对侦查活动的文字说明提交法庭，但是对秘密侦查的具体操作也是隐晦的，只是提及在侦查活动中运用了秘密侦查手段。四是在极个别的情况下，对卧底侦查员或者是特情提供的材料酌情以证人证言的形式出具书面证据，部分承认这些材料的证据能力。应当说这些做法有些在目前的立法状况下有一定的合理性，但总的看来还是一种无奈之举。

　　同时，可以看出我国的秘密侦查实际上随意性较大，而因为无公开的法律规定，外界的监督较为困难，究竟这些手段的运用合法与否不得而知，也就使得获取材料的非法证据排除规则也相应不能建立，也就造成公民权利受到侵害的可能性增大。

　　虽然通过转化为其他可以公开使用的证据的方式，使得秘密侦查的结果能够间接得到运用，但这一做法却多了一个转化的环节，无端多出一个环节实际上就降低了效率，造成了一定的资源浪费，也就使得秘密侦查手段的效果大大降低，实际上背离了秘密侦查手段的运用目的。对于实践当中允许检察院与法院办案人员查阅秘密侦查获取的材料，却又不允许公开作为证据使用也颇让人迷惑，这种做法究竟在证明过程中扮演什么角色，这种查阅是否会对法官心证造成影响呢？这种做法看来有较强的模糊性。此外，实践当中出具侦破情况说明的办法也是一种性质不明的做法，这种情况说明是否就能当然地作为证据在法庭上使用呢？在证据种类上又为何种形式呢？这也是一个亟待决的问题。

　　综上所述，由于我国立法上力求保持秘密侦查的神秘感，在刑事诉讼法中未对秘密侦查手段予以明确规定，不仅造成了这些手段的合法性受到质疑，而且使得通过这些手段获取的材料的运用陷人困境，使得秘密侦查手段对侦控犯罪的作用和效果大打折扣。

　　二，秘密侦查所获材料的证据能力

　　分析尽管我国目前的刑事诉讼法对秘密侦查手段及获取的材料运用问题未作明确规定，但是为了增大对犯罪的侦控力度，并倡导在秘密侦查中对人权的保护，对秘密侦查所获材料的证据能力进行一定的分析还是必要的。证据能力，又称为证据资格，在刑事诉讼中即侦查机关收集或当事人提供的材料能够在法庭上作为证据被审判人员审查判断并采用的资格。

　　华尔兹教授在其《刑事证据大全》一书中认为：“证据必须对案件中的实质性争议问题具有证明性而且依据证据规则在其他方面具有法律效力。每一项提交审判的证据都必须通过实质性、证明性和有效性的检验。”[2]这种证据的可采性理论实际上也就相当于我国传统证据学理论上的证据能力，而其所指的证据的实质性、证明性和有效性实际仁也是我国在对证据进行定义时所衍生的证据的客观性、相关性和合法性三大基本属性。这三大属性实际上是证据的实质要求，同时要能够作为证据还必须符合法律所规定的证据的形式要求，也就是属于法定的证据种类，我国刑事诉讼法规定了七种证据形式。

　　从形式要素上来看，秘密侦查手段所获取的材料主要是视听资料、物证、书证等，也未超出形式要求。从实质要素上来看，首先，秘密侦查手段所获取的材料也是具有客观存在的载体，能够为人所感知，是客观实在的，这一点符合证据的客观性要求；其次，所要调查的目的与案件事实之间有着关联性。因此，使用秘密侦查手段不是随意进行的，这又符合证据的关联性的要求；最后，秘密侦查手段与公开性的常规侦查手段相比较而言，区别主要是在取证方式的不同，知晓人范围不同，“秘密相对于公开而言，非法相对于合法而言”，[3]只要遵循了法定程序收集的材料都应当被赋予证据能力。

　　从目前世界大多数国家的立法来看，也是公开赋予了秘密侦查所获得的材料的证据资格的。法国甚至赋予了电讯截留笔录（监听笔录）以独立的证据形式。[4]“德国证据法规定秘密侦查员和秘密侦查协助人进行证据收集往往通过封闭询问或者采取传讯证人、宣读警察询问记录或者宣读秘密侦查员或者秘密侦查协助人的书面陈述等替代手段。[5]美国则是建立了情报证人制度，不要求其披露身份地秘密进行作证，对披露的证据内容不得泄露。[6]当然目前许多国家的法律规定，通过秘密侦查手段所获取的证据只能在特定的本案诉讼中使用，而在其他案件中则不得使用。

　　而我国目前的证据制度由于立法的缺失，加上旧有观念的束缚，认为不应该暴露秘密侦查手段，实际上并未直接承认秘密侦查所获得的材料的证据能力。如果不赋予秘密侦查手段所获取的材料以公开的证据能力，可能影响公众对这种侦查手段运作的信任感，甚至导致社会的不安。既然你是合法行使侦查权力的，为什么不敢在法庭上公开展示收集的材料呢？这实际上存在着一个悖论。

　　因此，只要是按照法定程序收集的材料都应赋予其证据能力，但在法庭的具体运用上为保护卧底或者特情人员的安全，可以有所区别。公开赋予秘密侦查所获取的材料以证据能力主要有以下优点：

　　首先，可以进一步弱化口供在证明体系中的作用，对遏制刑讯逼供有一定的间接作用，能够促进侦查模式的转变。赋予秘密侦查获取的材料证据能力，可以使得定案不再过度依赖口供，对一些秘密侦查获取的材料形成证据体系就能够直接定案。

　　其次，能够节约司法资源。一些通过秘密侦查手段所获取的材料本身就对案件事实能够起到直接证明作用，而在实践中又只能将这些材料作为一种线索来发现其他证据，纯属画蛇添足，无形之中造成了司法资源的浪费，影响了侦查效率和对犯罪的打击效果。

　　再次，对合法的秘密侦查所获得的材料予以证据能力的确认，同时对非法的秘密侦查结果予以排除，也就对侦查活动有一定的指导意义，引导侦查活动遵循正当程序原则，可以增强对秘密侦查的司法控制与监督，避免权力的滥用，使得秘密侦查走上法治化的道路。

　　复次。增强对犯罪的侦控力度。确立秘密侦查所获材料的证据能力也就要改变目前的进行证据转化的做法，使得一些以往难以转化或者转化后证据较为单薄的案件因为秘密取得的材料有了证据能力而构建出完整的证据体系，不再出现因证据不足而使罪犯逍遥法外的情况。

　　最后，公开赋予其证据能力有利于控辩双方平衡，公开出示秘密侦查获得的材料，可以使得辩方的辩护更有针对性。往往侦诉机关只注重指控证据，而对有利于辩方的材料不予出示，而因为秘密侦查往往不为外界查知，具体收集的证据也不得而知，只有公开展示，才能促进证据收集与出示的全面性。

　　因此，从刑事诉讼追求控制犯罪与保障人权相统一的直接目的来看，确认秘密侦查手段并赋予其获得的材料在一定条件下可以作为证据并无不可。

　　三、解决困境的出路探寻

　　从以上对秘密侦查获取的材料的证据能力的分析可以看出，对其证据能力的赋予在理论上具有一定的可行性，而在实践中又具有要求的迫切性。但是对秘密侦查获取材料的证据能力的赋予并不是一件简单的事情，需要一系列的制度来配套。

　　首先，前面所论述的秘密侦查获取的材料具有证据能力的前提是刑事诉讼立法首先要对秘密侦查手段本身予以确认。根据法律上不得行使未经授权的权力的原则，如果这一必要性的前提未能得到确认，则通过秘密侦查手段所获取的材料目前所遇到的困境就很难摆脱。我们的侦查机关尚未摆脱旧思想的束缚，怕一旦将秘密侦查手段公开规定在刑事诉讼法中就会使自己的侦查手段暴露，影响实施的效果与灵活性，但实际上目前的影视作品、小说等大众传媒中到处都反映了秘密侦查手段，这种担心其实是没有实际意义的。而且，秘密侦查手段所指的秘密并非指立法规范层面上的保密，而主要指的是在个案的具体操作中进行保密，以往认为不从立法上公开规定就能保密的认识需要转变。目前许多学者只是引用《人民警察法》和《国家安全法》的关于技术侦察的规定来说明秘密侦查的合法性，这其实也较为勉强，既然秘密侦查手段作为刑事诉讼中的一项侦查手段，就必须根本上从刑事诉讼上来对其予以确认。所以，要使得秘密侦查获得的材料具有证据能力，必须迈出的第一步是使得秘密侦查手段本身在刑事诉讼法中得到公开确认。

　　其次，秘密侦查手段获取的材料在具备证据能力后其作为证据的形式表现必须明确。秘密侦吉林公安高等专科学校学报2004年第4期查所进行的证据收集对象往往呈现各种状态，基本上目前刑事诉讼法所规定的七种证据类型能够概括其具体的表现形式，也就没必要再单独规定证据种类。但目前争议较大的还是卧底人员与特情的陈述的证据归类问题。笔者认为，其属言词证据，实质上可归为证人证言。尽管这些人中有些具有侦查人员的身份，归于证人后违背了我国现行狭义证人的规定，但从其实际所起的作用来看是属于证人证言的范围。这种冲突的解决有待于修改刑事诉讼法时采用广义的证人概念，即在证人范围内包括侦查人员。当然，对诱惑人和卧底人是否需要出庭接受质证，可视个案情况（如线人是否还需继续利用等）及保护诱惑人和侦查人员人身安全的需要来确定，或采取不暴露身份的方式接受质证，或者是出具书面证言。

　　最后，由于秘密侦查手段往往在不为外界所探知的情况下进行，对公民权利侵害的可能性也更大，所以从证据能力的角度并配合程序规范来对违反法定程序的证据予以排除也能够起到一定的监督作用，这也就要求确立对违法秘密侦查获得证据的排除规则。

　　综上所述，要解决目前秘密侦查手段获取材料在实践中性质不明、运用不统一的情况，唯一的出路就是要从刑事诉讼法上对秘密侦查手段予以确立，并在此前提下对通过其获得的材料的证据能力和证据运用问题公开确立。

　　注释：

　　[1]谢佑平，万毅。刑事侦查制度原理〔M〕。北京：中国人民公安大学出版社，2003.

　　[2]〔美〕乔恩·R·华尔兹。刑事证据大全〔M〕。北京：中国人民公安大学出版社，1993.

　　[3]宋英辉。刑事审判前程序〔M〕。北京：中国政法大学出版社，2002.

　　[4]何家弘。外国证据法〔M〕。北京：法律出版社，2003.

　　[5]何家弘。外国证据法〔M〕。北京：法律出版社，2003.P394一P395.

　　[6]何家弘外国证据法〔M〕。北京：法律出版社，2003.P180一P181.

　　作者：中国人民公安大学·陶杨