一、合法性与证据能力
录音、录像资料作为两种较为常见的视听资料，通过图像和声音来证明案件事实，具有较强的准确性和真实性，在诉讼中正在被越来越多的当事人使用。但作为证据资料，除具备客观性和关联性的特点之外，在法律属性上尚须不受证据排除规则的排除，才能最终被作为认定案件事实的根据。证据法理论通常将证据资料的这种须满足法律适格性的要求称为证据资料须具有证据能力或证据资格。因而，“所谓证据能力，即证据资料在法律上允许其作为证据的资格”。 [1]证据能力对于当事人收集证据的行为具有极强的指导作用，对于那些受排除规则排除的不具备证据能力的证据资料，当事人就没有必要去收集。此外，证据能力也是诉讼中对证据证明力进行评价和判断的必要前提。
我国传统教科书中并没有证据能力的概念，而代之以证据须具有合法性的特征。“证据的合法性包含两层含义：1、当法律对证据形式、证明方法有特殊要求时，必须符合法律的规定。2、对证据的调查、收集、审查须符合法定程序，否则不能作为定案的根据。” [2]但也有学者认为，证据的合法性应当包含四个方面：除上述通说的含义之外，形成证据的主体和证据程序也须符合法律的要求。 [3]可以看出，合法性和证据能力的基本特征一致，均是对证据资料所做的法律上的判断。我国之所以没有采用证据能力的概念，大概是因为“证据能力所能研究者，并非证据能力本身之问题，乃证据能力之否定或限制之问题”， [4]而合法性只是我国证据理论对于定案证据所必须具有的特征的一种理论概括，而作为特征，当然只能从正面做积极的表述。
在建构我国证据法则而借鉴国外相关制度的过中，我国证据学理论逐渐接受了证据能力的概念。相比较而言，证据能力比证据的合法性更能够解释那些在诉讼中具备了客观性、关联性与合法性的证据资料依然被法院排除的情形。例如英美证据法中的“具有边际相关性的证据”、“传闻证据规则”、“意见证据规则”、“禁反言规则”和“公共政策规则”等。
至于对有无证据能力的判定，综观各国证据法律，极少有规定某种证据具有证据能力的立法例，一般仅规定有无证据能力或证据能力受限制的情形。我国最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)的司法解释也采取了国际通行的做法，对诉讼中不能采纳为证据的情形作出了规定，大致包括：1、证据材料的转化不合法。“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”(第47条)。2、证据主体不合法：“不能正确表达意志的人不能作为证人。待证事实与其年龄、智力或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人”(第53条)。3、收集手段不合法。“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”(第68条)等。不能作为认定案件事实的依据，即意味着该证据被排除在诉讼之外，而其被排除的原因，并非是对案件事实没有证明的价值或价值极小，而是在于这些证据材料不具有能够成为证据的资格，即不具有证据能力。
二、与私录资料证据能力相关的司法解释
(一)私录资料界定及其原有的法律定性
上述第68条规定引起了理论界激烈的争论。争论主要来源于两个因素：第一，法律自身规定的模糊性导致了人们认识上的差异。即什么是“侵害他人合法权益的方法”?什么是“违反法律禁止性规定的方法”?违法取得的证据是否必然无效?第二，认识上的差异又导致了司法判决的混乱。由于对“合法权益”和“法律禁止性规定”的理解有差异，针对相同的情况出现了不同的判决结果。这种情形主要集中在那些未经当事人同意而私自录取的录音、录像资料证据能力的认定问题上。普通民众坚持认为这一规定标志着“偷拍偷录已经合法化”，而媒体对这种认识的有意或无意的宣传，更加扩大了这种认识的影响范围。
由于法律并未赋予当事人充分、有效的收集证据的方式，当事人为了获得对自己有利的证据资料，可能会采取在未经对方当事人同意的情况下，私自将其不愿在公开场合所作出的陈述、承认或其不利于对方当事人的行为录音或录像。对于这些未经对方当事人同意所录制的音像资料，人们通常称之为“偷录偷拍”的资料。但依张卫平教授的观点，“‘偷录偷拍’虽然比较直观和形象，但‘偷’字本身就具有将其手段予以定性的特点……所以使用中性意义的‘私录资料’这一概念相对比较好一些”。 [5]由于“私录资料”更能准确的反映这类证据资料的本质，未经对方同意，私自录取，故本文原则上采用此概念，但在引用旁人表述时仍得冠以偷录偷拍的名称，甚至在必要时需使用某些法律规定中窃听、窃照的词语。
私录资料的证据能力问题之所以成为问题的焦点，主要源于在《证据规定》之前，最高人民法院曾于1995年专门就私录资料的合法性作过一个司法解释：《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》。在该批复中，最高人民法院明确指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”值得说明的是，1995年《批复》所定义的“非法证据”只限定于在“未经对方当事人同意”条件下而“私自录制的谈话”，但在实践运用中却演变为“偷拍偷录的证据”。其原因大概在于录像资料是一种音、像的结合体，按照举轻以明重的法律解释方法，偷拍的录像资料当然可以类推适用有关偷录资料的规定。但事情并非如此简单。1995年《批复》强调的是“未经对方当事人同意”，那么，采用文意解释的方法，表明录制的主体通常为一方当事人或其代理人，录制的内容是他与对方当事人之间的谈话：而“偷拍偷录”的制作主体则比较复杂，有可能是一方当事人，也有可能是案外的第三人(例如邻居)，还有可能是受一方当事人委托的私人侦探，再有可能就是新闻媒体的偷拍偷录 [6]。除录制主体不同外，还涉及录制地点隐秘或公开的问题。显然，各种因素综合起来，这种对法律条文的扩大解释，引起了问题的复杂化。
(二)新旧司法解释的解释与选择
从法理学角度看，法律(广义)效力终止的形式有默示和明示两种方式。具体有：1·新的法律公布后，原有的法律即丧失效力：2·新的法律取代原有法律，时宣布旧法律作废：3·法律本身规定的有效期届满。但是，这不能排除对方当事人同意私自录制”是不是“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法”?我们只有通过探求法律制定之初的立法目的，了解最高法院之所以改变非法证据认定标准的原因，才能对上述两规定的一致性作出判断。
目的解释是阐释法律疑义的重要方法。“必须先了解法律所欲实现的目的，以此为出发点进行解释才能得其要领。因此，目的为解释法律的最高准则。” [7]据《证据规定》的起草者最高人民法院民事审判第一庭所编辑的有关资料显示，1995年《批复》对非法证据判定标准的规定过于苛刻和严厉……从这几年审判实践的效果来看，采用这种非法证据的判断标准，无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型的存在价值。因为实践中一方当事人同意对方当事人录制其谈话作为证据保全的情形是极其罕见的。即使事实上曾经同意，发生纠纷诉到法院以后也会矢口否认，并以对方系偷录作为抗辩要求排除其证据效力。依据该《批复》，审判人员即使确信证据内容的真实性也无法对权利人予以保护，实务界对此意见较大……鉴于上述，本《若干规定》(证据规定)第68条批判继承了《批复》关于证据合法性规定的合理内涵和非法证据的排除规则，重新明确了非法证据的判断标准。” [8]由此可知，该68条的立法目的在于试图确立一个科学的非法证据的认定标准，拓展当事人合法收集证据的渠道，改变那种法律“提供给权利人的救济通常是以完全不可能得到的证据为前提” [9]的状况。基于此种立法目的，我们便应当对取证的合法性作相对宽松的解释，即“未经对方当事人同意私自录制”并不必然就是“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得”。这样，对于那些虽然“未经对方当事人同意”但并非是“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得”的私录资料，就有了可以获得证据能力的可能。因此，我们必须要了解什么是“侵害了他人的合法权益或违反了法律禁止性规定”的私录资料。
三、法律禁止性规定之含义
在现有的法律规定中，涉及视听资料录制方面的禁止性规定主要是指《国家安全法》第21条规定：“任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材。”违反上述禁止性规定的法律责任由《刑法》第283条和第284条加以规定。其内容是：“非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”：“非法使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的，处两年以下有期徒刑、拘役或者管制”。“非法使用专用间谍器材”的目的，就是为了“窃听”、“窃照”，其可能会侵犯他人的合法权益(也可能涉及法不保护的利益)。如果使用专业间谍器材侵犯了他人的合法权益，并且“造成严重后果的”，就是法律所禁止的：那么，如果“使用的虽然不是专用间谍器材，但是同样达到了窃听、窃照的目的”，是否同样可能为法律所禁止呢?也就是说，法律所禁止的究竟是“使用专用的间谍器材”还是“使用窃听、窃照的方法”?
依上述刑法条文，似乎可以轻易地作出回答：不为刑事法律所禁止。那么，是否为其他法律禁止呢?仅从我国目前的法律规定不得而知，需由我们进行理论上的探析。在回答这个问题之前，我们有必要了解什么是“专用间谍器材”。
国务院1994年6月4日颁布实施的《中华人民共和国国家安全法实施细则》第20条对《国家安全法》第21条所称“专用间谍器材”进行了解释，“是指进行间谍活动特殊需要的下列器材：1·暗藏式窃听、窃照器材：2·突发式收发报机、一次性密码本、密写工具：3·用于获取情报的电子监听、截收器材：4·其他专用间谍器材。专用间谍器材的确认，由国家安全部负责”。专业间谍器材通常具有隐秘性的特点，生产、销售、使用主体具有特定性。在我国专用间谍器材的生产要经过公安部门批准，经营者要到公安机关备案，使用者只能是享有侦查权的国家机关和经授权单位，个人不能随意安装使用。但在现实生活中，上述规定至少受到了来自两方面的挑战。一方面，有关专用间谍器材生产、经营、使用的限制性规定难得到真正的贯彻执行。生产已经普及到普通厂家甚至个人作坊，具有窃照功能的针孔探头摄像机在柜台甚至互联网上公然叫卖。受利益驱使，大多数的商家并不过问购买者的使用用途。至于使用，由于价格低廉，普通的大众早已成为这类产品的主要消费者。
另一方面，科技的进步，使得一些新型的、具有窃听、窃照、监听、截收等功能的电子产品，陆续上市并迅速推广，且形式多种多样，例如，可以拍照的手机、带有窃听功能的手机。对于这些产品是否属于间谍专用器材，依照法律规定应当由国家安全部门进行确认，但至今未见到相关部门作出过确认，其原因大概是因为这些新产品数量之多，开发速度之快使得有关部门应接不暇，也可能是因为这些高科技产品的性质确实难以界定。即使是传统的、普通的录音、录像设施，体积也越来越小，越来越具有隐蔽性，也就越来越能做到窃听、窃照而不被人发现。这样，人们事实上需使用“专用间谍器材”即可达到同样的“窃听、窃照”的目的。
在他人并未知晓的情况下使用这些能够为大众所购买和使用的普通录音、录像设施所录制的音像资料，是否为“法律所禁止方法”?《证据规定》第68条并没有给出明确的答复。我们仍然需要在立法目的中寻找答案。在《证据规定》的起草机构——最高人民法院民事审判第一庭所编著的《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》一书中提到“除以侵害他人合法权益(如故意违反社会公共利益和社会公德侵害他人隐私)或者以违反法律禁止性规定的方法(如窃听)取得的证据外，其他情形不得视为非法证据”。 [10]依此解释来看，《证据规定》第68条所禁止的是“使用窃听、窃照的行为”而非为达到这一目的使用的器材。
但是，由此所带来的另一个无法回避的问题是：如此普遍的、轻易能够达到的“窃听、窃照的行为”，法律如何预防、如何制止?随处可见、随时发生的“窃听、窃照的行为”对“法律所禁止的方法”的规定提出了质疑，我们就要进一步思考，法律为什么会禁止“窃听、窃照”的行为?
四、侵害他人合法权益之解读
《证据规定》第68条设定了两个非法收集的标准：“侵害他人合法权益”或者“违反法律禁止性规定的方法”。“或者”意味着二者具有不同的内涵与外延，相互无法兼容。而笔者以为，就私录资料而言，既然“窃听、窃照”的行为带有“偷”、“私自”、“未经被录制者同意”的含义，那么，这种含义所表示的行为，必定与“侵害他人合法权益”相关，正是“窃听、窃照”的行为“侵害他人合法权益”：同理，对“侵害他人合法权益”的证据资料的收集，只能通过“窃听、窃照”的行为完成。
解读上述命题的关键在于被侵犯的合法权益是被录制者的何种权益。坚持“非法证据说”的观点认为，这种资料侵犯了被录制当事人的隐私权。 [11]即使是最高法院的立法理由也作出了这样的解释：“侵害他人合法权益，如故意违反社会公共利益和社会公德侵害他人隐私。” [12]但是，问题并非如此简单。事实上，在我国现行的法律框架下，我们根本无法给定一个确定的答案。因为我国法律并没有明确隐私权所保护的范围!因此，我们对此问题的回答就只能在理论的层面上讨论，但这也并非简单的事情，理论界对于隐私权的客体尚未达成共识。概括起来，民法理论界有关隐私权概念的基本观点，大致分为两类：
第一，所有隐私都构成隐私权的客体。这种观点首先体现在有关司法解释中。最高人民法院1988年《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响，应当认定为侵害公民名誉行为。”之后，在《关于审理名誉案件若干问题的解答》中又规定道：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私，致人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。”2001年《最高人民法院关于确立民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》仍然采用隐私的概念来指代隐私权。该解释规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”在上述各司法解释中，“侵害他人隐私”即可以“侵权为由”提起诉讼，法律并没有特别强调是对“隐私权”的侵犯，隐私即隐私权。在学者的论著中，也有观点认为“隐私权包括私生活的信息秘密、私生活的安宁，甚至扩及个人对私生活事务的自主决定。因此隐私权可以说是一系列权利的集合。随着现代社会的发展，其内容越来越广泛，可以说，凡是与公共利益无关的私人信息都应当属于隐私权的保护范围。” [13]
第二，并非所有的隐私都构成隐私权的客体。以梁慧星教授为代表所主张的这一观点的主要内容包括：1、隐私是指当事人不愿他人知道或他人不便知道的个人信息，当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事，以及当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。2、隐私分为：(1)严重的违法隐私行为，如重婚行为：(2)一般违法或严重违背道德的隐私，如婚外性行为：(3)轻微违法行为，如一般的侮骂他人的行为：(4)一般违规行为，如随地吐痰行为：(5)法不调整的行为，如婚前性行为：(6)合法的隐私行为。3、隐私权则是特定民事主体享有的对其个人事务、个人信息和个人领域的自主支配，排除他人侵扰的具体人格权。4、隐私与隐私权的关系在于：隐私是一种客观事实或实际状态，而隐私权是一种法律上的权利。隐私的本质是自然权利，只有在主体不违背法律的强行性规定和重要的公共道德情况下，隐私才受法律保护。对一般违法和严重违法的隐私，国家和社会就必然要对其予以否定性的评价。而那些不违背法律或道德，或只违背一般道德的行为即法不调整的行为，或只违背程序法或低价位的法规、规章、办法、细则的轻微违法行为，以及一般违规行为……在法律上，市民社会仍将其视为隐私权的客体。 [14]
上述两观点之间的差异在于是否所有的隐私都是私录视听资料的证据能力隐私权的客体?而争执的焦点就是严重的违法隐行为和一般违法或严重违背道德的隐私是否法律保护的隐私权?隐私权是人所享有的自然权利，还一种实定的权利?
在上述关于隐私权概念的第一种观点的框架内，重的违法隐私行为和一般违法或严重违背道德的私同样形成隐私权。未经被录制者同意，私自录制被录制者不愿他人知道的信息，即可构成对被录制者隐私权的侵犯。但在诉讼法学界对证据能力的认定，则区分为绝对禁止和消解违法两种观点。前者如“未经对方同意私自录制其谈话取得的资料，可以作为证据使用，除非是以侵害他人合法权益(如侵害隐私)或者违反法律禁止性规定的方法(如窃听)取得的录音谈话资料”。 [15]对于后者，具体依照私录行为的主体、录制的地点综合判断。
试举因第三者插足而导致受害人提起离婚诉讼的案件加以说明。在此类案件中，受害者出示私自录取的、拍摄有对方当事人与第三者亲密接触画面的录像带。对于该录像带的证据能力，分几种情况来确定：第一种，如果录制者是受害人，不问其录制地点是自己家中还是比较隐秘的场合，也无论公开场合和公共场所，均不视为违法。原因在于尽管私录构成对被录制者隐私权的侵害，但由于隐私权人自己行为的违法性，就消解掉了私录行为的违法性。 [16]有学者指出，这种观点的实质，就是把私录行为违反实体法与证据法上的效力分开，即违反实体法并不当然否定程序法上的合法性。实体上的侵权与证据合法性没有必然联系。 [17]第二种，如果录制者是当事人之外且非私人侦探的案外第三人，不问其录制地点是自己家中还是比较隐秘的场合，也无论公开场合和公共场所，均视为违法。因为相对于案外第三人而言，被录制者享有充分的隐私权，案外人的行为是侵犯他人隐私权的行为。第三种，如果录制主体是私人侦探，则首先取决于私人侦探职业在法律上的适法性。我国公安部于1993年曾发出公通字〈1993〉91号《关于禁止开设私人侦探所性质的民间机构的通知》，该《通知》严禁任何单位和个人开办各种形式的民事事务调查所、安全事务调查所等私人侦探所性质的民间机构，被明令禁止的“业务范围”包括：受理民间民事、经济纠纷，追讨债务，查找亲友，安全防范技术咨询及涉及个人隐私方面的调查等。既然私人侦探职业本身不合法，那么通过私人侦探调查所获得的证据也就属于案外第三人所录制的证据，不具有合法性。但是，2002年8月，根据世界商标知识产权专业组织——尼斯联盟的要求，国家工商总局商标局将“侦探公司”列入了新的《商品和服务商标注册区分表》中，允许注册“侦探公司”商标，私人侦探成为合法职业。 [18]有专家认为，目前在我国打着“咨询服务”和“社会调查”的招牌从事婚姻家庭纠纷、经济债务纠纷、计算机软件的著作权纠纷等类案件的调查取证的侦探所有2万多家， [19]这一数字足以说明市场对这一行业的需求。在法律上获得了职业资格之后，对于私人侦探私录的资料的证据能力，还要由其录制场所的公开或隐秘决定。如果是相对比较公开的场合，行为人自身将其行为暴露在众人面前，行为不再具有隐私的特点，因此所收集的录音录像资料具有证据能力，可以作为证据使用。而那些在比较隐秘的地方或当事人自己的家中所录制的资料，原则上不为法律明确禁止。
在上述关于隐私权概念的第二种观点的背景下，严重的违法隐私行为和一般违法或严重违背道德的隐私并不能形成隐私权。因此，私录的行为尽管涉及隐私，但却不是侵犯隐私权的行为，不符合“侵犯他人合法权益”的构成要件。这类隐私，不问录制的主体，也不问录制的地点，只要录制方法并非法律所禁止的方法，尽管未征得当事人的同意，也具有证据能力。
笔者赞同第二种观点，认为严重的违反隐私行为和一般违法或严重违背道德的隐私并不能形成隐私权，因而未经被录制者同意而对这类行为的私下录制并不构成侵犯隐私权，实体的适法与程序效果具有一致性。根据我国《民法通则》第7条的规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”在此基础上第55条进一步规定“不得违反法律或者社会公共利益”是民事法律行为的构成要件之一：违反法律或者社会公共利益的民事法律行为无效(第58条)。而民法学者对社会公共利益的定义是：“凡我国社会生活的基础、条件、环境、秩序、目标、道德准则及良好风俗习惯皆应包括在内。” [20]近年来，民法学界认为，我国对社会公共利益的解释失之空泛，而且并非法律规范用语。有关社会公共利益的地位和作用相当于各国民法中的“公共秩序和善良风俗”，建议立法机关制定民法典时，以公共秩序与善良风俗取而代之。国外学者在谈到公序的时候，大多将公共秩序等同于法秩序，当近年来的判例学说逐渐认为除现行法秩序外，还应包括作为现行法秩序的基础的根本原则和根本理念等内容。至于善良风俗，公认的是以道德为其核心的概念，为了与诚实信用原则相区别，多限定在性道德及家庭道德的范围内。 [21]因此，严重违法行为和一般违法或严重违背道德的隐私或者由于其自身行为的违法性，或者由于违反了社会的“公共秩序和善良风俗”，因此不能形成法律上的权利，进而不能受到程序法的保护。即：私自录取了这种隐私的行为，不属于侵犯他人合法权益的行为。
五、私录资料的证据能力
由上可知，所有未经被录制者同意的录制行为，都构成窃听、窃照的行为，也就是私录的行为，而与是否使用专业间谍器材无关：同时，侵害他人隐私权的行为，必定是窃听、窃照或私录的行为。因为与窃听、窃照或私录行为相对的，显然是“公听、公照或公录”的行为，也就是征得当事人许可和公开场合公然录制的行为。这种行为已经不具备“窃”和“私”的特点，也不符合“隐私权”所要求的“隐”和“私”的基本要件，所以并不存在侵犯了隐私权的可能。故此，笔者得出结论：法律之所以要禁止“窃听、窃照”等私录行为，其根本原因在于窃听、窃照的行为可能会侵犯当事人的隐私权。因此，判断私录视听资料证据能力的关键，便不在于该视听资料是否经“私录”而成，而在于该私录视听资料的内容，是否侵犯了被录制者的合法权益——隐私权。进而，在解释论上，由于我国法律对证据合法性的要求，侵犯被录制者隐私权的私录视听资料，由于其不符合“禁止以侵犯他人合法权益”方法收集证据的要求，因而不具有证据能力，会被排除在诉讼之外：而涉及被录制者法不保护的隐私的私录资料，尽管也存在未经录制者同意的状况，但由于并未侵犯被录制者隐私权，因而具有证据能力。
国外的规定有所不同。对于违法所收集证据的运用，历来就存在“违法排除说”、“原则排除加例外说”、“审查采信说”、“区别对待说”以及“衡量采证说”的争论。 [22]就视听资料而言，美国1934年的联邦通讯法令》规定，窃听和泄漏电话中的谈话是违法行为。1937年美国最高法院宣布在联邦诉讼中任何违反该法令的窃听谈话都是不允许的，但该法院在1957年的一则判例中则认为，第三人经参加电话交谈一方允许所进行的窃听并不违法。1968年的《综合整治犯罪与街道安全法》禁止任何人未经法院授权以电子的、机械的或其他类型的装置来达到窃听或企图窃听谈话或者电话线传输的目的。此外，该法还规定，除非法院专门授权，即使窃听谈话的内容有事实根据也不能随意泄露，从监听内容中得到的证据，只有执行法官才能在其职务允许的条件下适用。德国最高法院根据其宪法《基本法》中保障人权的指导思想，直接援引《基本法》第1条“人之尊严不可侵犯”、第2条“人人均有谋求自由发展其人格的权利”、第10条“书信秘密及有鉴于电讯秘密不可侵犯”，判决违法窃听所得的录音及非依法定方式取得的书证应予排除。
但值得注意的是，上述规定只在刑事诉讼领域适用。在民事诉讼中，美国并不排除私人以入室窃取、装窃听器、强行进入他人住宅等方式收集的证据。“在一起私人的诉讼中适用这样的证据(私人以非法手段获得的证据)，并最终以有强制效力的合法判决而结局，这样的诉讼也是完全合格的。” [23]这是因为美国宪法修正案第四条旨在禁止政府人员的非法侦查行为，并非禁止私人的行为。虽然私人如果采取非法(触犯刑法)手段收集证据，会受到追究，但并不影响其所收集证据的证据能力，证据在诉讼上仍然是有效的。 [24]在德国民事诉讼中，是否允许安装窃听器窃听了电话谈话的人作为证人存在争论，但依照《欧洲人权和基本权利公约(MRK)》，原则上和抽象上不排除使用违法取得的证据手段。 [25]
违法收集的证据在上述国家的刑事和民事诉讼中之所以证据能力不同，不仅仅在于两大诉讼中证据收集主体的不同。我们一般强调刑事诉讼中收集证据的主体是享有国家侦查权的公权机关，为了防止公权力对私权利的侵害，保障基本的人权，因此刑事诉讼中必须强调非法证据的排除，其判断标准主要是获得证据程序的违法性。例如没有搜查证的情况下进行的搜查：而民事诉讼实行的是当事人举证的原则，在理论上，平等主体在收集证据的能力上并无太大的差别，没有强制力作为保障，收集证据的途径受到很大的限制，因此对非法证据的限制并不严格，主要依行为本身的实体违法性来判断。两大诉讼的目的对于非法收集证据的证据能力有着根本性的影响。证据收集主体的不同只是诉讼目的差异的一个具体体现而已。刑事诉讼的目的是惩罚犯罪、保障人权，而民事诉讼的目的在于解决纠纷，保障私权。所保障权利的不同决定了两大诉讼的价值判断、利益衡量有着极大的差别。民事诉讼制度的设置以是否有利于解决纠纷为基本的判断标准，而纠纷的解决应该建立在事实清楚的基础之上，因为只有这样的判决才能为当事人和普通的社会民众所接受。尽管近些年来民事诉讼法学界普遍认同以法律真实来替代以前的客观真实，但事实上法律真实并不排斥客观真实，法律真实只是在无法达到客观真实的情况下所作出的退而求其次的选择——也就是说，能够发现客观真实的，判决当然应该在还原案件客观真实的基础上作出。
综上，在视听资料的收集过程中，鉴于我国法律并未赋予民事诉讼当事人合法收集证据的有效方式，未经当事人同意私自录取视听资料的做法普遍存在。对于这种资料的证据能力问题，不能简单的作出有或有的结论，而是应该区分不同层面、不同情形作出判断。从解释论角度，鉴于现行法律要求证据的收集必须合法，因此，如果私录资料侵犯了他人的隐私权，无论是否采用法律所禁止的方法，便会因为该证据资料系“以侵害他人合法权益的方法取得”而不具有证据能力，尽管它是客观反映了案件的真实情况：但如果私录的资料所涉及的是法不保护的隐私，那么就不存在隐私权被侵犯的可能，所录制的视听资料便具有了证据能力，可以作为认定案件事实的根据。从立法论角度，由于民事诉讼与刑事诉讼基本理念与构造的不同，故对于即使侵犯了隐私权的私录资料也同样具有证据能力，可以作为认定案件事实的根据，但这并不妨碍隐私权人在本案诉讼结束之后对侵权人提起诉讼保护自己的隐私权。
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