一、 立法例及不同的观点
（一）有关国家和地区的立法例
各国民法典关于自然人的民事权利能力的立法例大致可分为两类：
第一类，仅对自然人民事权利能力的开始时间作出规定，而不明确规定自然人民事权利能力的终止时间。如：
《德国民法典》第１条规定：“人的权利能力始于出生的完成。”第１９２３条第２款规定：“在继承开始时尚未生存、但已经孕育的人，视为在继承开始前出生。”
《意大利民法典》第1条规定：“人的权利能力始于出生。”“法律承认的胎儿权利的取得，以出生为条件。”第784条规定：“同样可以对已经受孕的或者某一生存的、确定之人的、即使在作出赠与之时尚未受孕的子女进行赠与。”
《日本民法典》第1条之三规定：“私权的享有，始于出生。”第886条规定：“（一）胎儿就继承视为已出生。（二）前款规定，不适用于胎儿以死体出生情形。”
第二类，对自然人民事权利能力的开始和终止时间均作明确规定。如： 《俄罗斯联邦民法典》第１７条第２款规定：“公民的权利能力自其出生之时产生，因其死亡而终止。”
《瑞士民法典》第31条规定：“权利能力自出生开始，死亡终止。”
台湾民法典第6条规定：“人之权利能力，始于出生，终于死亡。”第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”
我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”
（二）关于死者民事主体地位的不同观点
可分为两类不同的观点。
第一类，认为死者具有民事权利能力和民事主体地位。如：
彭万林的《民法学》认为：“自然人的权利能力终于死亡，也只是一般而言，对此存在例外。死者的名誉权仍受保护，意味着死者仍有名誉权方面的权利能力，对此，我国法院已经有判例（已故之荷花女名誉权被侵犯案以及已故之海灯法师名誉权被侵犯案）。此外，死者保有著作权方面的权利能力，对著作权中的精神权利，永久享有。对著作权中的经济权利，可于死亡后享有50年，由其继承人行使，这是我国著作权法的规定。”
马俊驹、余延满的《民法原论》认为“法律赋予死者一定的民事权利能力并不违反民法学原理。”“我国《民法通则》虽然规定公民的民事权利能力终于死亡，但法律的功能并不仅仅在一般性调整上，还具有特殊的保护功能，这就是法律的原则性与灵活性相结合。因此，我国《著作权法》第20条规定：‘作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。’《著作权法实施条例》第20条又规定：‘作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权、保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。’即死者仍有著作人格权的权利能力。只是法律推定作者已授权其继承人或受遗赠人行使而已。”
此外，还有多篇论文主张死者具有民事权利能力和民事主体地位。
第二类，认为死者不具有民事权利能力和民事主体地位。如：
王利明、杨立新、姚辉编著的《人格权法》认为“主张死者仍有名誉权的名誉权说与民事主体制度的基本原则是相矛盾的。根据民事主体制度的规定，自然人的权利自出生时开始，至死亡时终止。自然人在死亡后，其民事权利即告终止，因此不可能再继续享有民事权利。名誉权作为法律赋予公民的一种人身权利，当享有权利的主体即公民死亡之后，即因主体消灭而丧失。在法律上，不可能有无主体的权利，也不可能使死者成为主体，死者既然不是权利主体，也就不可能继续享有名誉权。”
杨立新等在《人身权的延伸法律保护》一文中否定“权利保护说”，认为“延伸保护的是否是权利，应依法律的规定。法律规定死者不具民事权利能力，当其死后自然就不再享有权利。因此，认为延伸保护的是死者人格权的主张，是不能成立的。”
张新宝认为“死者不享有任何民事权利包括名誉权和隐私权”，“对于死者而言，一方面他不再是权利主体当然不可能享有任何权利，所以对‘死者名誉’的保护，绝对不是对死者民事权利（如名誉权）的保护。”
当然，否定死者不具有民事权利能力和民事主体地位，并不等于否定保护死者名誉等现象的重要性。实际上，持上述两类不同观点者在这一点上，往往是一致的，只是关于保护的依据和方式的主张不同。杨立新等人将主张保护死者名誉、肖像、姓名、隐私等现象诸说的理论依据概括为以下5种：
“权利保护说”。该说认为死者仍是人格权的主体，仍享有权利，因而延伸保护的仍是民事主体的人身权。
“近亲属利益保护说”。该说主张，人身权延伸保护的实质和作用，是保护死者近亲属的利益。也有学者认为对死者名誉的损害，实际上侵害的是其遗属的名誉权。
“家庭利益保护说”。该说认为，死者的名誉遭到侵害时，其遗属的名誉也往往会遭到侵害，这两者之间的连结点就是家庭名誉。
“法益保护说”。该说认为，就我国现行法律规定而言，死者不能成为民事权利的主体，更不享有权利。对死者，法律所保护的是法益。
“延伸保护说”。该说认为，死者利益的保护实际上是对其生前享有权利的保护在其死亡后，再延续一段时间，转由死亡公民的近亲属行使之。
笔者认为死者不能成为民事主体，不具有民事权利能力，同时也认为应当对死者的名誉等现象进行法律保护，但不能完全同意上述诸说。笔者认为死者是不存在的，但死者名誉等现象是客观存在的生命痕迹，法律所要保护的就是自然人死后遗留的生命痕迹。因此笔者的观点姑且称之为“生命痕迹保护说”。
二、死者的生命痕迹及其法律保护
（一）死者的生命痕迹
首先我们应当明确，“死者”（或“死亡人”）是一个虚拟的概念。我们不能将人分为“活者”和“死者”两类。因此，在法律上出现的人、自然人、公民等概念，均指具有生命的自然人。作为民事主体之一的自然人（人、公民）只能是有生命的自然人，而不能是曾经在历史上存在过而现在根本不存在的“死者”。死者仅仅是自然人对曾经存在过的自然人的一种记忆。我们使用“死者”这一概念，是出于表述的方便。如“死者的生命痕迹”，准确地讲，应当是“自然人在其死亡时遗留在世的生命痕迹”。
作为自然人，依法享有民事权利能力，是民事主体之一，可以享有各种人身权利和财产权利。自然人是各种人身权利和财产权利关系的法律主体。自然人一旦死亡，上述法律关系均因死亡导致法律主体缺乏而消灭：
1．原以该自然人为主体的财产所有权法律关系不再存在，其财产权之客体转化为遗产，其继承人和受遗赠人成为新的财产所有权法律关系的主体；
2．原以该自然人为主体的债权法律关系不再存在，其财产权之客体亦转化为遗产（除非法律规定不能成为遗产），其继承人和受遗赠人成为新的债权法律关系的主体；
3．原以该自然人为主体的知识产权法律关系不再存在，其知识产权所包含的一定期限内的财产利益，转化为遗产，由其继承人和受遗赠人享有。原知识产权客体的真实状态，由该自然人的近亲属或国家予以维护；
4．原依附于该自然人的人身权利（包括生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权和婚姻自主权、受抚养权、受扶养权、受赡养权等身份权）不再存在，不再延伸。
但是，“人过留名，雁过留声”。自然人因死亡而丧失民事主体地位，并不意味者一个人在死亡之时起即不留任何痕迹。每一个自然人，虽然生命过程中的许多痕迹早已烟消云散，但死亡后总会或多或少、或长或短留下一些痕迹，包括物质现象和精神现象，如：
1．遗体（包括身体器官）、骨灰和墓葬；
2．遗产；
3．遗嘱、遗托、遗书、遗言；
4．已发表和未发表的作品及其他智力成果；
5．遗留的照片和录像；
6．姓名、名誉、荣誉、隐私；
7．遗志、思想、言论、品德、功勋等。
当然并非每个人都会留下同样内容的生命痕迹，人们的生命痕迹可能大相径庭。
（二）侵害死者生命痕迹的行为
对死者生命痕迹需要保护的直接原因是现实社会存在各种侵害死者生命痕迹的行为。这些侵害行为包括：
1．对死者遗体、骨灰和墓葬的侵害。虽然死者不享有生命健康权，但社会成员仍应人道地对待死者的遗体及其骨灰和墓葬。在没有死者遗言和法律规定的情况下，擅自移植死者器官，或盗窃、侮辱、破坏尸体[11]，破坏、丢失骨灰盒，破坏墓葬等行为，都是对死者生命痕迹的侵害；
2．对死者遗产的非法争夺。死者的遗产属于继承人及其他法定的权利人所有，非法争夺遗产是对继承人及其他法定的权利人的民事权利的侵害，但同时也是违背死者生前遗愿的行为。伪造、篡改或者销毁遗嘱则是直接侵害生命痕迹的行为；
3．对死者遗作和其他智力成果侵害。如剽窃死者遗作，擅自修改遗作等；
4．对死者遗像的侵害。如擅自将死者遗像用于营利目的或侮辱性使用死者遗像；
5．对死者姓名的侵害。如盗用、假冒死者姓名；
6．对死者名誉的侵害。自然人的名誉，是其品行、思想、道德、作风等方面的社会评价。自然人的名誉，本来就存在于他人的头脑之中，自然人死后，这种评价并不会立刻消失。无论在生前还是在死后，有关名誉的信息的传播将使他人的评价发生改变。因此在自然人死后，传播与该自然人名誉有关的不真实信息，是对死者名誉的侵害；
7．对死者隐私的侵害。
侵害死者生命痕迹的行为并不限于上述各项。
（三）对死者生命痕迹的法律保护
尊重死者生命痕迹，是社会文明进步的要求。国家和社会采取各种手段保护死者生命痕迹。如史学工作、文物保护和道德舆论可以发挥重要的作用，法律保护手段则是其中一种必要的手段。
《文物保护法》是保护文物的法律，该法第2条规定：“具有历史、艺术、科学价值的文物，受国家保护。”而文物，基本上属于已故社会成员个人或集体的生命痕迹。
《继承法》对遗产之继承作了规定。这种法律保护一方面是依法保护继承人及其他法定权利人的民事权利，另一方面也是以法律的方式表达对死者生前遗愿的尊重。
《著作权法》规定无限期保护死者著作权中的人身权利，及有限期保护著作权人的继承人及其他法定权利人享有著作权中的财产权利，应当理解为对已故著作权人的生命痕迹（著作及所包含的思想内容）的法律保护。
笔者设想设立一种新的、明确的、独立的民事法律关系来保护死者的生命痕迹，这种民事法律关系不依附于死者生前所享有的民事权利，不是对死者生前民事权利的延伸保护。其构成如下：
1．死者生命痕迹保护法律关系的主体。
可以参照1993年8月7日最高人民法院发布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5条的规定，将近亲属（包括配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）规定为这一法律关系的权利主体；任何民事主体（包括近亲属，也包括自然人以外的民事主体）均为义务主体。死者不能成为该法律关系的主体或所谓的“拟制主体”。
人民检察院是否可以成为该法律关系的权利主体？杨立新等人认为 ，“在我国，人民检察院是国家的法律监督机关，既有权对民事审判活动进行监督，又有权向人民法院提起抗诉。对于死亡人没有近亲属以及已撤销的法人，人身权应当受到延伸保护的，检察机关有权直接向人民法院起诉，以维护社会公共利益。”笔者认为，人民检察院对已经发生法律效力的判决、裁定按照审判监督程序提起抗诉，已有明确规定，而由人民检察院直接提起民事案件公诉，则无法律依据。对死者生命痕迹进行保护的重要性毕竟次于对自然人的民事权利的保护，人民检察院对自然人民事权利受到侵犯时尚且不能提起民事案件公诉，更不能也没必要对侵害死者生命痕迹的民事案件提起公诉。
2．死者生命痕迹保护法律关系的内容。
死者生命痕迹保护法律关系的内容是指法定权利主体保护死者生命痕迹免受侵害和在受到侵害后进行救济的权利，以及义务主体不得侵害死者生命痕迹的义务。这里的权利，不是死者的民事权利，也不是死者的近亲属从死者处继承过来的权利，而是法律直接赋予死者近亲属的一项民事权利。义务主体的义务，也不是对死者的义务，而是法律直接规定应当承担的一项义务。
3．死者生命痕迹保护法律关系的客体。
死者生命痕迹保护法律关系的客体是该法律关系主体享有的权利和义务所共同指向的对象，即死者生命痕迹。笔者认为死者生命痕迹保护法律关系的客体可以分为以下三类：
（1）物。包括遗体及其器官、骨灰、墓葬等。它们属于特殊的物；
（2）智力成果。包括死者遗留的已发表和未发表的著作以及其他智力成果；
（3）其他生命痕迹。如死者遗留给世人的姓名、肖像以及名誉、荣誉状态。
有的学者将利益（如近亲属利益、家庭利益、社会利益甚至死者自身利益）列为客体，笔者认为不妥。利益与物、智力成果等客体不处于同一层次，如果将利益定位为客体，我们就得说物质利益、精神利益为法律关系的客体。实际上，法律关系的客体，也是有关权利主体的利益客体。任何法律都保护利益，利益只是法律保护的宗旨，而不是法律关系的客体。
三、对死者不能也不必赋予民事主体地位
（一）不能赋予死者民事主体地位
笔者认为不能赋予死者民事主体地位的理由可概括为以下四点：
1．赋予死者民事主体地位违背民事权利能力的原理。
民事权利能力终于死亡，为民法学之原理。如果将并不存在的死者与有生命的自然人并列为民事主体，使其拥有享受民事权利和承担民事义务的资格，那么民法学的基础将不复存在。我们要重新定义民事主体、民事权利能力、民事法律关系等民法学的基本概念。
2．赋予死者民事主体地位违背民事法律关系的原理。
民事法律关系必须具有三要素，民事主体为三大构成要素之一。死者并不存在，——这是唯物论的基本观点，将死者列为民事主体，等于该民事法律关系没有民事主体。有的论文提出可以参考法律关于胎儿利益保护的规定，由法律明文规定，在名誉等方面，死者视为尚生存，享有“准名誉权”。[16]也就是将死者拟制为民事主体。在民法上，确有通过法律拟制产生一种新的民事主体地位（如将没有血亲关系者拟制为血亲），但决不能凭空将死者拟制为民事主体。
值得一提的是，胎儿与死者不能相提并论。胎儿将来有可能成为自然人，而死者永远不可能再成为自然人。从生物学角度看，胎儿已经是生命的开始，只是在法律上不能称之为自然人或公民。各国民法有规定胎儿就继承（或受赠等）视为已出生的，[17]有规定死者名誉、隐私等仍受法律保护的，但未见有死者就其名誉、隐私等方面的保护视为尚生存的规定。
3．赋予死者民事主体地位违背各国立法例。
各国民法虽有对民事权利能力之终止时间未作规定的，但未见有直接规定死者为民事主体、具有民事权利能力者。我国《民法通则》第9条已明确规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”相信在未来的《民法典》中会坚持这一规定，不可能作出死者具有民事权利能力的规定。
4．赋予死者民事主体地位违背民事诉讼法原理。
在民事诉讼法中，原告是指与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。如果直接赋予死者以民事权利和民事主体地位，则死者成为有关民事诉讼的原告（在法庭上为死者设置座位标志），死者的近亲属成为法定代理人，死者与其近亲属产生类似自然人之间诉讼代理关系。将死者直接列为原告，显然与诉讼法原理及各国民事诉讼制度相悖，在诉讼程序上也无法操作。
（二）不必赋予死者民事主体地位
1．赋予死者民事主体地位没有任何现实意义。
死者是不存在的，死者没有任何利益和需要，死者也不会有遭受侵害带来的精神痛苦，也不会在赢得诉讼后“含笑九泉”。认为死者有其自身利益和需要的说法，是不符合唯物论的。相反，保护死者生命痕迹却关系到现实社会的利益和需要。这种利益和需要一方面是有关私人（特别是死者的近亲属）的利益和需要，另一方面是社会公共利益和需要。就如我们今天保护文物是出于今天和明天的利益和需要，而决不会为了原始人群、奴隶主和封建王朝的利益和需要。希望通过赋予死者民事权利，在其受侵害时能够得到救济，从而“安慰”死者，这种心情可以理解，只是死者不可能接受这种“安慰”。
杨立新在《人身权法论》中虽然承认“当民事主体还未诞生以及消灭之后，作为权利主体是不存在的”，但“由于其已具备若干生命的条件，或者刚刚失去主体的资格，围绕人身权而存在的先期人身利益和延续人身利益是客观地存在于世的。立法者不承认其为权利，但承认其为合法利益，并予以法律保护，因而成为法律保护的客体。”[18]笔者对此不能同意。利益与权利一样，依附于一定的主体，没有无主体的权利，同样没有无主体的利益。“刚刚失去主体的资格”（即刚刚去世）的死者拥有延续的人身利益，这可能是自然人生存时的一种主观愿望，但决不是一种客观存在。有生命的自然人不可能拥有存在于死后的利益，死者更谈不上拥有任何利益。
王利明等人主张“既然保护死者的名誉不仅是死者自身利益的需要，而且是社会利益的需要，因此应该作为一种法益加以保护。”[19]此处提到“死者自身利益的需要”，这也是笔者不能同意的，理由同上。
2．对死者名誉、荣誉、肖像的保护，是对死者生前名誉、荣誉、肖像的死后痕迹的保护，而不是对死者生前名誉、荣誉、肖像及其相关利益的直接保护。
朱妙春认为，“保护死亡人肖像权，实为保护死者生前的肖像利益。”[20]笔者认为，侵害行为与侵害对象具有共时性，死者的生前名誉、荣誉、肖像存在于生前，不可能在死后受到侵害而发生死者生前名誉、荣誉、肖像受侵害的结果。从哲学上讲，因果关系中的原因在先，结果在后。平时语言中所谓的“死者（生前）名誉”，实指死者生前名誉的死后痕迹。侵害者也不可能在自然人死后侵害其生前之利益。认为侵害死者的名誉、荣誉、肖像就是侵害自然人（活者）的名誉、荣誉、肖像权利或利益，保护死者名誉、荣誉、肖像实为保护死者生前的名誉、荣誉、肖像权利或利益，犯了因果颠倒的错误。生前的利益在生前保护，死后的生命痕迹（死后不存在死者拥有的利益）在死后保护，两者性质不同。
因此，也没有必要以保护生前利益的理由赋予死者以民事主体地位，让死者为其生前的权利而“斗争”。
3．“死者生命痕迹保护法律关系”模式具有可操作性。
本文提出的“死者生命痕迹保护法律关系”模式明确了法律关系的主体（由法律直接规定死者的近亲属为权利主体，而不必拟制死者为权利主体）、内容（近亲属的保护权利和任何人不得侵害的义务）和客体（由法律具体明确保护的客体范围），在诉讼程序中也不必让死者“硬充”原告，或“推定”死者已授权其近亲属行使权利。这种模式的设计完全符合现有民法学原理及各国民法立法例，不必触动民法学原理的根基。
（三）对其他诸说的简要分析
1．关于“权利保护说”。该说与民法学原理及民法制度相悖，不能成立，前已述及。
2．关于“近亲属利益保护说”。该说揭示了法律保护死者生命痕迹的主要宗旨，但忽视了保护社会利益的宗旨，且该说未揭示这种特殊法律关系的客体。作为与死者生前具有密切关系的近亲属，法律对死者生命痕迹的保护，确实在很大程度上保护了近亲属的利益，但法律所保护的毕竟不是近亲属自身的人格权，近亲属所享有的也只是排除任何人侵害死者生命痕迹的权利。
3．关于“家庭利益保护说”。名誉总是与具体的个人相连结的。死者的名誉遭到侵害时，其遗属往往会遭受痛苦，其名誉则未必降低。家庭不是民事主体，家庭利益保护说与今天的民法制度难以衔接。
4．关于“法益保护说”。法律所保护的当然是利益，利益可分为社会利益和个人利益，但该说提出法益包括“死者自身利益”[21]，则是不妥的。该说同样没有揭示这种特殊法律关系的客体。
5．关于“延伸保护说”。该说虽然否认死者为权利主体，但认为死者存在延续的人身利益，仍将死者视为利益主体，并且认为“这些存在于主体享有民事权利能力之前和之后的先期利益和延续利益，对于维护该主体的法律人格具有重要意义，当其受到侵害，将使其事后取得和已经终止的法律人格造成严重的损害。”[22] “已经终止的法律人格”（如死者）怎么可能遭受“严重的损害”？况且“已经终止的法律人格”的提法是自相矛盾的，既已终止，何来法律人格？该说将胎儿与死者相提并论，均纳入延伸保护范围，是有些牵强的。
（四）立法建议
1．坚持《民法通则》第9条“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”的规定，在所有立法和司法解释中不出现诸如“死者名誉权”等容易产生误解的用语。
2．在未来的《民法典》中明确规定，死者的近亲属有保护死者遗体（含器官和其他部分）、姓名、肖像、名誉、隐私、荣誉等生命痕迹不受非法侵害的权利，自然人和法人由于过错侵害死者上述生命痕迹的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响，向死者近亲属赔礼道歉；同时造成近亲属精神痛苦的，应赔偿精神损失。
3．《著作权法》第20条与《著作权法实施条例》第20条的用语应作修改，建议修改为如下条文：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权在作者生存期间受法律保护。作者死亡后，其近亲属有保护其作品之署名和作品完整性并排除他人非法侵害的权利。”“自然人和法人有侵害死者作品署名和作品完整性行为的，应当停止侵害、消除影响并向死者近亲属赔礼道歉。” 作者：陈信勇
