一 土地承包经营的承包人
（一）解释论
我国《物权法》并没有明确土地承包经营的承包人，仅仅使用了“土地承包经营权人”的概念。从立法的角度考察， 1986年的《民法通则》第80条规定，土地承包经营权人是“农村集体经济组织、农户或个人”。1986年颁布， 1998年修订的《土地管理法》第12条规定，土地承包经营权人是“集体或者个人”。2002年的《农村土地承包法》则区分家庭承包和非家庭承包而确立了不同的土地承包经营权人。按照新法优于旧法的原则，土地承包经营权人的确定主要应当依据颁布时间最晚的《农村土地承包法》。
1·家庭承包下的土地承包经营权人
所谓家庭承包，就是指以家庭或者户为单位进行的土地承包。根据《农村土地承包法》第15条的规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”这里所说的农户，其家庭成员必须是作为发包方的集体经济组织的成员。可以说，家庭承包与成员权是密切联系在一起的，农村集体经济组织内部的成员基于其成员权都可以以户为单位承包集体的土地。[1]
2·非家庭承包下的土地承包经营权人
所谓非家庭承包，是指不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式进行的承包[2].在非家庭承包的情况下，承包方的构成比较复杂，主要包括： （1）集体经济组织的个体成员。本集体经济组织成员在同等条件下享有优先承包权[3].（2）农户。既然作为集体经济组织成员的个体都享有优先承包权，那么本集体经济组织的农户承包，也应当享有优先承包权。（3）集体经济组织以外的其他单位或者个人。他们可以通过参加竞标、竞价或公开协商等方式取得承包经营权[4].此时，承包人原则上只能承包“四荒”土地。集体经济组织成员享有优先承包权，而且，即使非本集体经济组织成员承包，也必须经村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府的批准（参见《土地管理法》第15条）。（4）集体组织。对于国有土地的承包，集体组织是承包的主体[5].
（二）立法论
从立法论的角度来看，土地承包经营是否要区分家庭承包和非家庭承包，“家庭”或者“户”是否可以作为土地承包经营权的主体值得探讨。我认为，我国法律应当废弃“家庭承包”的概念，以农村集体经济组织成员个人作为主要的土地承包经营权的主体，理由主要在于：
1·这是我国民事主体制度一致性的需要
自《民法通则》颁布以来，我国的民事主体主要区分为自然人和法人两类。民事主体的本质在于，其享有民事权利能力。但是，“家庭”或者“户”作为民事主体，其与既有的民事主体制度难以保持一致。“家庭”或者“户”不是法人，因为其没有独立的财产，也不承担有限责任。它也不宜被认定为合伙，因为家庭成员之间并没有合伙协议存在。或许，它可以被解释为“其他组织”，但是，这种解读实际上不具有说服力，且会带来法律解释上的诸多困难，如其与合伙的关系、家庭成员之间的关系、雇主责任的承担等。
2·这是“从身份到契约”的社会进步的要求
正如梅因所言：“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动的发展过程中其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。'个人'不断地代替了'家族'，成为民事法律所考虑的单位。”[6]废弃“家庭”或者“户”的概念，而直接以集体经济组织的成员作为土地承包经营权的主体，实际上契合了“从身份到契约”的趋势，即个人替代家庭成为民事活动的主体。
3·这是我国实行市场化改革的结果
只要是搞自然经济，其生产单位（家庭协同体）例外的同外部联系就只能通过家长来进行，这就意味着家庭共同体的财产在外部关系是属于家庭和家长的。成员和家长的关系作为家庭协同体内部关系并没有外在地以法律的形式表现出来[7].因此，在封建社会里，个人不是独立自主的个人，常常受到许多封建团体的拘束，如商业方面的行会制度；经济方面的领主制度；家族、宗教等方面的许多制度。而市场经济则要求，个人成为社会中最重要的单位，社会成为“原子化”的社会。因此，在资本主义社会，个人就摆脱了一切团体的束缚，成为法律上的最重要的主体[8].我国的市场化改革就要求，个人要成为独立的个人，而不必通过“家长”或“户主”对外从事民事活动。以农村集体经济组织的成员作为土地承包中的承包人，实际上符合了市场化改革的需要。
4·这与现代化的社会控制方式不相吻合
欧洲近代化进程中的一个客观事实，即随着具有强大权力的国家出现，个人与其历来所从属于其中的家庭、共同体、等级等集团之间的纽带被切断了，转而直接从属于国家[9].我国将“家庭”或者“户”作为土地承包权的主体，其实际上是在国家和个人之间增加了一个夹层。这与现代化的社会控制方式是不相吻合的。
总之，我认为，原则上应当以农村集体经济组织的成员个人作为土地承包的主体。在例外的情况下，也允许农村集体经济组织成员以外的自然人和法人作为土地承包的主体，但必须满足特定的条件和程序。
二 土地承包经营的发包人
（一）解释论
土地承包经营权的客体是农业用地。按照《农村土地承包法》第2条和《物权法》第134条的规定，农业用地包括三类： （1）农民集体所有； （2）国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地； （3）其他依法用于农业的土地，如国家所有的农用地。
与农业用地的三种类型相适应，我国《农村土地承包法》第12条确立的土地承包经营中的发包人包括如下三类： （1）农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包； （2）农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包； （3）国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包（参见《农村土地承包法》第12条）。
（二）立法论
从立法论的角度来看，土地承包经营中的发包人应当统一，我认为，可以将土地承包经营中的发包人统一设计为农村自治组织，理由在于：
1·这是避免集体经济组织和农村自治组织重合的需要
在实践中，大多数农村集体经济组织与村民小组或村民委员会是同一机构，即两枚印章一套机构。这种不必要的重复设置，会增加不必要的组织运行成本。
2·这是理顺村民委员会和农村自治组织关系的需要
村民委员会是农村自治组织的执行机构，其二者的关系类似于董事会和公司。如果以村民委员会作为发包人，似乎就承认了其作为民事主体，而农村自治组织也是民事主体，这就会导致村民委员会和农村自治组织关系之间的难以厘清。
3·这是统一土地承包经营制度的需要
市场化的题中应有之义就是制度的统一。已如前述，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包。这不仅导致土地承包经营中的发包人的不统一，而且也难以实现土地承包程序的统一。
当前我国的农村自治组织是在村一层设立的（《村委会组织法》第10条规定：“村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组，小组长由村民小组会议推选）在此制度下，农村自治组织的成员较多，既不利于村民监督村民委员会成员的活动，也不利于村民自治的真正实现。我建议，以村民小组为单位来设立农村自治组织。以此为背景，土地承包经营中的发包人就是该农村自治组织。从民事主体的角度考虑，其是依据法律直接设立的，应当被定位为公法人，确切而言属于地域性公法社团。
注释：
[1] 王利明。物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1998： 459-460.
[2] 刘保玉。物权法学[M].北京：中国法制出版社， 2007：265.
[3] 刘保玉。物权法学[M].北京：中国法制出版社， 2007：265.
[4] 刘保玉。物权法学[M].北京：中国法制出版社， 2007：265.
[5] 王利明：物权法研究：下卷[M].北京：中国人民大学出版社， 2007： 53
[6] 谢怀栻。外国民商法精要[M].北京：法律出版社， 20015.
[7]张代恩。民事主体权利能力研究[D].中国政法大学2001届博士论文集， 2001： 29.
[8] Larenz/Wol，f Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts[M]. 8.Auf.l，München， 1997： 167.
[9] Larenz/Wol，f Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts[M]. 8.Auf.l，München， 1997： 167.（北京航空航天大学法学院·周友军）
