2004年4月份，某县一中学教师公寓1号楼经招标确定由一建筑工程公司承建。工程开工前，该公司项目经理曾某向该县城建委建管科缴纳了履约保证金5.5万元，该款由被告人金某（时任建管科副科长）收取后，其中的5.1万元存入农村信用社私人账户，余额4000元被金某用作他需。金某收取款项时仅出具了一张加盖建管科科室公章的白条给曾某。

　　2005年6月至7月间，被告人李某(时任建管科科长)的表弟刘某找到李某，邀他投资入股开办私营碎石厂，而李某又邀金某及被告人陈某(时任城建委副主任、分管建管科工作)入股，三人商量一致从曾某缴纳的履约保证金5.5万元中拿出4.5万元(即每人入股1.5万元)，以李某的名义投资到刘某开办的碎石厂。金某将三人投资款共4.5万元交给刘某，刘某收钱后出具收到李某股金的收条，之后收条由金某交给了李某。

　　2005年下半年，1号楼竣工结算，曾某找到李某和金某要求退回履约保证金,金某告诉曾某该工程应当收取4.5万元规费,金某从原收取的履约保证金中以工程材料试验费、定额测编费和建筑管理费等名义，收取规费4.5万元，并将多收的1万元退回给曾某，还将原先出具给曾某收到履约保证金5.5万元的白条收回撕毁。收取这笔4.5万元的规费未出具正式发票也未办理任何手续，这笔规费直至案发时仍未交城建委财务，2006年金某离开建管科到招标办时也未就这4.5万元办理移交手续。三人一直隐瞒此事,该县城建委的领导均不知道收了这笔规费,单位财务上也没有反映，直到2007年案发。

　　【分歧】

　　将单位行政性收费用作私人投资且不归还的行为应如何定性，存在以下两种分歧意见：

　　第一种意见认为，本案应定挪用公款。理由是:1、因当时县城建局内部有规定,对收取的城建规费可以均衡入库(即不需要将收取的建设规费当日或当月交城建局财务),被告人金某、李某、陈某在商议将收取在先的履约保证金4.5万元(后为规费)用于投资碎石厂进行营利活动时，其主观上没有侵吞这笔公款的目的,而是想等到年底收回投资再上交县城建局财务，而因投资不善导致至案发时尚未归还的后果与其主观上没有侵吞的故意是一致的,依据主客观一致的原则,本案不宜定贪污。2、被告人只是以取得公款的使用权为目的，即明知是公款而违反财经制度擅自用于投资营利，侵犯的客体是公款的使用权。客观上，该工程经公开招标确定承建单位，应缴纳规费项目及数额，对于这一点，城建委的干部、职工是明知的，要达到永久性占有收取的规费事实上已不可能，由于被告人单位财务管理制度上(即均衡入库的做法)有缺陷，为被告人不及时上缴、迟缓入账提供了条件，不属于收入不入账情形。被告人金某伙同他人将收取的规费4.5万元投资于碎石厂的行为,属于利用职务便利,挪用公款进行营利活动,数额较大的情形,其行为应构成挪用公款罪。

　　第二种意见认为，本案应定贪污。理由是：被告人金某、李某、陈某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，他们的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。

　　【管析】

　　笔者赞成第二种意见，主要理由如下：

　　1、三被告的行为属于我国刑法上所指的采取收入不入帐的方式侵吞公款的情形。本案中，被告人金某与被告人李某、陈某侵吞曾某三项规费的过程分为两个阶段：第一阶段，2004年以履约保证金的形式打白条收取，并以个人名义存入银行，后又将收取的履约保证金用于个人投资；第二阶段，2005年工程竣工结算后将所收取履约保证金中的4.5万元转化为城建规费，并将原先出具的白条撕毁，也未开具正式的发票给对方，李某、陈某、金某三人协商一致,利用职务上的便利,采取截取收入不入财务帐的方式，使所占有的公款难以在自己所在单位的财务帐目上反映出来，完成侵吞行为。虽然这4.5万元开始是履约保证金，且暂时归于莲花县城建委建管科的保管之下，但是2005年金某明确告知曾某收取的4.5万元是规费时，这4.5万元就是行政性收费，属于公款的范围，应当上缴县城建委的财务，且三人均知这4.5万元是曾某承建工程应当交的规费，但是金某、李某、陈某均未向领导反映此事，也未将这笔钱上交城建委财务，所以从客观行为来分析，其行为属于我国刑法上所指的采取收入不入帐的方式侵吞公款的情形，应当认定为贪污。

　　2、挪用公款罪的犯罪对象是单位的财物，也就是说犯罪对象的所有权是确定的，犯罪对象应当是已经在单位的帐上或控制范围之内，而贪污罪中的采取收入不入帐的方式侵吞公款的情况下，犯罪对象是尚未被单位控制的财物。而本案中这笔规费根本没有上交到县城建委的财务帐上,也没有上交县城建委的出纳,因此这笔钱虽然是县城建委应当收取的规费,但不在县城建委支配和控制之下,不属于县城建委所有，所以被告人金某也谈不上挪用公款。被告人金某、李某、陈某均知收取了曾某4.5万元规费后，由于他们三人早就从曾某缴纳的履约保证金中的4.5万元用于了投资且没有收回,所以他们三人收取4.5万元规费时未到财务开具正式的行政性收费发票,这笔钱也交城建委财务入帐，也未向城建委的领导反映，财务也没有挂帐，城建委财务根本不知道他们三人收取了这笔款。结合本案中被告人及被告人的客观行为来分析，金某、李某、陈某是采取收入不帐的方式侵吞公款的，事实上他们三人也已经成功侵吞了这4.5万元,如果不是检察院立案查处,他们的行为就会逍遥法外,其行为侵害的是公款的所有权而不是使用权，

　　3、2003年11月13日《最高人民法院关于印发<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》（法[2003]167号）“挪用公款转化为贪污的认定”第3项规定：“行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。”该规定就明确了不管行为人的主观上是否有非法占有的目的，只要行为人截取单位收入不入帐，使所占有的公款难以在单位帐务帐目上反映出来，且没有归还行为的，就以贪污罪定罪。而在本案中，三被告恰恰是对4.5万元规费隐瞒不报，以达到事后侵吞的目的。

　　4、不能认为盖了公章就只能挪用而不能贪污。本案中，在白条上盖是县城建委建管科的公章而不是县城建委的公章，作为县城建委建管科的科长、副科长，被告人李某、金某是不需要经任何人的批准就可以轻而易举地盖到这个公章，而盖建管科的章对外并不能代表是城建委收取了这笔钱，不能据此认定这笔钱就是众所周知的，而且事后这张白条已经被金某撕毁，对本案并无实质性影响。

　　综上，笔者认为，本案三被告身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取截取单位收入不入财务帐的方式，将单位行政性收费用于私人投资且隐瞒不报不予归还，导致4.5万元规费事实上被其侵吞，其行为应认定为贪污罪。

作者：湘东区人民法院　邬思朋　陈锦乡