原告赖某从事木材生意。2002年9月，其与被告刘某签订一份购买青山协议，双方约定由赖某支付10000元山价款购买刘某所承包经营的山场林木。同日，赖某支付5000元给刘某，另支付1000元作为修桥筑路的费用，并由刘某出具了一份收条给赖某收执，收条注明：“今收到赖某定金5000元和修桥费1000元……”，后因原告未办到林木放行证，双方未实际履行合同。后原告以被告未协助办理证件为名诉至法院，要求被告双倍返还定金10000元。被告则认为办理林木放行证是原告方的问题，其单方违约，该5000元应作为定金，不得返还。

    [评析]

    本案涉及到一个问题，即该5000元所谓的“定金”究竟是何性质？在法庭合议时也存在争议：一种认为双方已明文约定为定金，则该5000元应为违约定金，但因合同的标的额仅有10000元，双方所约定的定金已超过合同标的额的20%，故其超出部分应作为预付款；另一种意见认为该5000元虽然双方在收条上注明是“定金”，但其实质应为预付款。因而，本案所提出的问题是定金与预付款应如何区别及定金罚则在审判实践中应如何适用？

    定金与预付款的区别主要在于：

    （1）定金从其性质上看是一种债的担保方式，是基于主合同所产生的从合同，主要功能在于担保主合同的履行，其给付并不构成合同的履行；而预付款的给付从性质上看是一方履行合同义务的行为，即一方自愿提前履行合同义务，交付部分或全部合同价款。

    （2）定金具有制裁作用，当一方违约时，将导致丧失定金或双倍返还定金，在制裁违约方的同时，定金还发挥着补偿守约方的功能；预付款因其性质属于履行合同义务，无论是给付预付款方违约还是收取预付款方违约，都不会发生双倍返还或直接丧失的法律后果。

    （3）定金的数额在法律上有上限限制，即其最高比例不得超过合同标的额的20%；预付款因其实质为一方自愿提前履行合同义务，交付标的款，故其并无比例限制，可由当事人自由协商约定。

    审判实践中，适用定金罚则时须注意以下几个方面：

    首先，非因合同当事人一方的过错而导致合同的不能履行，比如说是不可抗力，或者是因同时履行抗辩权、不安抗辩权及先履行抗辩权等原因而导致不能履行合同，此时不能适用定金罚则。

    其次，在不完全履行合同的情况下，应区别对待适用定金罚则。《民法通则》、《合同法》及《担保法》均仅提到在一方不履行债务时可适用定金罚则，但不完全履行合同时能否适用定金罚则则没有规定。笔者认为，只有在一方不完全履行的合同的行为将导致根本违约，致使另一方的订立合同的目的不能实现的情况下，方可适用定金罚则。

    再次，在双方均违约的情况下，应都不具有请求适用定金罚则的主体资格，不能适用定金罚则。但也有例外，若在一方有重大违约行为而致根本违约，另一方仅有轻微违约行为，在此情况下，不适用定金罚则，笔者认为有失公平，也有违诚实信用原则。

    从上述对定金与预付款的分析来看，笔者认为案例中的所谓“定金”其实质应为预付款。

作者：龙南法院 代家军