原告邱某与被告徐某均为个体户，2005年11月初，原、被双方口头约定购销红薯淀粉事宜，原告于同年11、12月期间分二次共给付被告定金2.9万元，被告出具收条给原告，收条写明：收到定红署淀粉一万斤整，单价每斤1.9元，收定金计人民币2.9万元整。期间原告收到被告2000斤红薯淀粉（其中1000斤系原告到被告处自提取得，另1000斤系被告送货到原告处。），之后因红薯淀粉质量问题原告退回被告280斤红薯淀粉，原告实收被告红薯淀粉1720斤。此后原告未向被告催要或到被告处提取货物，被告也未向原告送货或敦促原告提取货物。直到2006年底，原告向被告催要退还定金未果，故于2007年1月向法院提起诉讼，要求被告双倍返还定金。被告辩称：收取原告定金是实，但造成双方口头约定的买卖合同未完全履行系原告没按口头约定前来提货，根据《担保法》、《合同法》的相关规定，定金不应返还。

[分歧] 

    在本案处理上存在两种不同的意见：一种意见认为，原、被告口头订立的红薯淀粉买卖协议，事后双方对合同履行期限、履行地点、方式等又陈述不一致，故认为应认定原、被告就合同中条款约定不明确，不可归责任何一方当事人，本案不适用定金罚则。所以被告只应返还原告扣除货物价款后的定金款25732元。

另一种意见认为：原告按约支付了定金，被告未按合同履行义务，系被告违约。故原告有权要求被告双倍返还定金。

[评议] 

    笔者同意第一种意见。理由如下：我国《合同法》第115条规定，“当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”这是《合同法》规定的定金罚则。所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律和合同的规定，合同一方当事人预先付给另一方当事人一定数额的金额，以保证合同的履行，是作为债权担保而存在的。在买卖合同中，只要定了定金条款，无论合同当事人哪方违约，都要承担与定金数额相等的损失。定金在性质上属于违约金，约定定金具有从合同的性质，它以主合同的存在为必要条件，并以主合同存在违约为前提条件，这是定金罚则适用的前提条件。定金是在合同订立时或合同履行前给付的，主要表现在它和预付款一样，都是于合同履行前一方向另一方预付一定数额的款项。因此，定金具有预付款的某些性质。从某种意义上讲定金具有预付款的作用，这种预先给付性也有利巩固双方的合同关系，可见预付性是定金不同于其他担保形式的特点。预付款是由双方当事人商定的在合同履行前给付一部分价款。但定金和预付款是有区别的，主要存在以下几点不同：1、预付款的交付是属于提前履行主合同义务的行为，它不具有合同担保的性质。而定金的交付，是基于主合同而发生的从合同，它的作用仅是担保合同的履行。2、由于预付款的交付是提前履行一部分主合同债务行为，所以法律对于预付款的数额没有作出限制，只要在主合同标的物总价款数额内，当事人双方可以自由协商决定。但对于定金，按照定金罚则，接受定金的一方如果不履行合同，就要双倍返还定金，如果定金数额定的过高，一旦不能履行合同，双倍返还给对方的数额就可能超过全部货款的总值。3、对预付款不能适用定金罚则。支付预付款方不履行合同的，并不丧失预付款，在承担违约责任后，仍有权请求返还预付款。接受预付款方不履行合同的，只需将预付款如数返还，而不需要双倍返还预付款。因此预付款的支付不具有惩罚性。若是定金，一方不履行合同将导致丧失或双倍返还定金的后果。定金的担保作用就是通过对违约行为的惩罚而体现出来的。

    本案的主合同是原、被告口头约定的买卖红薯淀粉的合同，双方存在红薯淀粉买卖合同关系。被告收取原告购红薯淀粉定金29000元并出具收条，从合同性质上说是原、被双方又订立了定金担保从合同，被告在合同履行前收到原告的2.9万元是定金。由于本案中原、被告双方对口头达成的购红薯淀粉协议中的履行期限、履行地点、履行方式等条款陈述不一，双方就各方违约责任都未能提供相应的证据证明。鉴于双方就合同条款约定不明确，视为不可归责任何一方当事人，故认定原、被告双方均不存在违约，因此本案不适用定金罚则。原告收到被告1720斤红薯淀粉后长达一年的时间，双方一直没有业务往来，按照正常交易习惯，该合同已经终止履行。原告交付的定金实际上已转化为预付款。故原告给付被告的定金2.9万元，在扣除被告已付1720斤红薯淀粉应付货款3268元后，余款25732元被告应予返还原告。

作者：潘春瑛