2000年10月25日，被告王某因周转借取原告某县农村信用合作社联合社（下称“某县信用联社”）人民币6万元，约定在2001年10月25日以前还清。该款由被告李某提供房产抵押担保，并办理了抵押登记。2001年12月27日，被告王某偿还此前的所有利息及本金1000元，又以转贷的方式偿还了该笔借款，转贷得原告某县信用联社59000元，约定借款期限至2004年9月20日止。此外，未重新办理抵押登记，原、被告之间只签订了《抵押补充合同》一份，合同约定抵押继续有效。到期后，被告王某仅偿还了利息，本金59000元至今未付。原告某县信用联社遂起诉至法院要求被告王某偿还本金59000元及该款自起诉之日起的利息，并要求被告李某承担抵押担保责任。

    分歧：

    对于抵押担保是否继续有效、被告李某应否承担抵押担保责任，有以下几种分歧意见：

    第一种意见认为：抵押担保继续有效、李某应承担抵押担保责任。其理由为：借款人对原借款并未归还，双方签订转贷合同的实质是以转贷的形式延长还款期限，本案房屋抵押担保合同和抵押担保补充合同所抵押担保属于同一笔借款和同一个借款主合同，抵押补充合同无须再行登记。

    第二种意见认为：抵押担保继续有效、李某仍应承担抵押担保责任。但理由与第一种意见不同，其理由是：《抵押补充合同》是原、被告真实意思的表示，充分说明被告李相平同意继续为转贷款提供房屋抵押担保，因此应充分尊重当事人的意思自由，应认定抵押担保补充合同有效。

    第三种意见认为：新抵押担保无效，李某不应继续承担抵押担保责任。

    笔者同意第三种意见，主要理由如下：

    （1）原借款合同与转贷合同虽有所联系，但仍属两个独立的合同，原抵押权已随原借款合同权利义务的终止而消灭。因为被告王某向原告转贷款后，原借款合同已被被告王某以新贷还旧贷的方式予以了清偿，且原告也是以转贷合同起诉的，因此，原借款合同当事人之间的权利义务关系已经归于消灭。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”本案中，该抵押权已随原6万元债权的消灭而消灭。

    （2）办理房地产抵押登记是抵押合同生效的必备要件，抵押补充合同不能对抗法律的强制性规定。《中华人民共和国担保法》第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下……（二）以城市房地产或……等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门……。”该法第四十一条同时规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”可见，以城市房地产设定抵押，办理抵押物登记是抵押合同生效的必备要件，否则抵押合同一律无效，这是我国担保法对房地产抵押的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项又规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此，本案抵押补充合同虽已依法成立，但因其未办理房地产抵押登记，违反了法律的强制性规定，应当无效。当事人签订抵押补充合同虽然意思表示真实，但“意思表示真实”只是民事法律行为成立的条件之一，并不足以对抗法律法规的强制性规定。

  作者：兴国法院 谢兼明