甲公司向某银行借款，由乙担保，借款到期后，上级主管部门决定甲并入丙，文件抄送某银行，未通知乙。6个月后，上级主管部门又决定甲与丙分立，保留甲的法人资格，原债权债务仍由甲负担。现银行向法院起诉，要求甲、乙偿还借款。

[争议]

    在该案的审理过程中，合议庭出现了两种不同的意见：

    第一种意见是债务人甲在借款到其后并入丙，通知债权人银行，但未通知保证人乙。如果此时银行向法院起诉要求甲偿还借款，则乙不再承担保证责任。但事实是甲并入丙时，银行并未要求甲偿还借款，而是在甲又与丙分立，原债权债务仍由甲负担之后，银行才向法院起诉甲，故此时甲与丙的合并、分立行为并未改变保证合同内容，保证合同仍为有效，乙仍应承担保证责任。

    第二种意见是主债务人虽经债权人同意在保证责任期限内将债务转移给他人，但未经保证人同意，根据《中华人民共和国担保法》第二十三条的规定，保证人不再承担保证责任，故该案中的保证人乙不再承担保证责任。

[评议]

    笔者同意合议庭的第二种意见。该案的情况涉及主合同的债务人经债权人同意而未经保证人的同意，在保证责任期限内将债务转移给他人，保证人是否承担保证责任的问题。在主合同成立后，主债务人所承担的债务可以根据主合同双方当事人协商，将原由主债务人履行转为由其他人履行。在这种情况下，主合同的主体发生了变化，原来的债务人退出了债务关系，新的债务人替代原债务人加入到合同关系中。而保证人在签订保证合同提供保证时是针对原主合同的债务人做出的特别允诺，保证合同具有独立性，债务转移必须经保证人的同意，才对保证人发生效力，使保证人继续承担保证责任，否则保证责任即应解除，保证人不再承担保证责任。这是因为保证是保证人对债权人所作出的保证特定的债务人履行债务的法律关系。保证人之所以出面愿意为债务人作保，保证其履行债务，往往是因保证人对债务人的资产和信誉方面有所了解，或者是与债务人之间有着某种特殊的关系，对债务人有一定的信任，自愿以自己的一般财产为其履行债务作担保，愿意在其不履行债务的情况下代其履行或者承担相应的赔偿责任。然而，一旦这一债务在未经保证人同意的情况下，转移给其他人来履行，则前述一切基础都发生了变化，甚至根本丧失，此时再让保证人为新的债务人履行债务为担保，则违背了保证人的意愿。因此，担保法第二十三条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”   

    具体到该案中，在该笔借款合同中主债务人甲虽经债权人银行的同意在保证责任期间内将债务转移给合并后的丙，但未经保证人乙的同意，虽然6个月后，上级主管部门又将甲公司从丙公司分离出来，保留甲公司的法人资格并规定原债权债务仍由甲公司负担，但是在六个月的经营期内甲的财产和业务均发生了改变，在法律上此时的甲公司已不再是合并前的甲公司，前后两个甲公司是两个不同的法律主体。该案中合并公司的行为已构成了《担保法》第二十三条中规定的未经保证人同意的债务转移。故该案中的保证人乙不再承担保证责任。

玉山县人民法院：徐秋芳