法律工具主义是盛行于中国法学的关于法律的本质和价值的正统法学理论，其经典表述就是“法律是统治阶级意志的体现，是维护阶级统治的工具”。刑法则由于其特殊的强制性和暴力性而被视为最具有工具价值的一个法律部门，这被某些人视为刑法的最大幸事，通过执掌刑法尤其是以附随政治权威的意志的方式执掌刑法，相比执掌其他法律或许会有更多的升迁机会（在时下中国的法制现实中，这是一个相当普遍的现象）。但在笔者看来，在现代法治社会，对刑法绝对工具价值的顶礼膜拜、刑法被政治所操纵的这种特殊的工具性恰恰是刑法的最大的悲哀。刑法的绝对工具价值蕴涵着刑法异化的极大危险。
  
  我赞同旅德青年刑法学者李海东博士所言，刑法其实并不仅仅是实现国家政治目的的工具，甚至主要不是实现国家政治目的的工具。从纯粹功利主义的角度考虑，一个国家对付犯罪其实并不必须有刑法，没有刑法并不会妨害国家有效惩治和控制犯罪。而且没有刑法的约束，国家司法机关反而可以更加有效、灵活地打击各种危害社会的行为。 [1]完全可以设想，没有刑法的约束，允许警察对正在实施暴力犯罪的犯罪分子就地正法，授权法官对被确认实施了危害社会的行为的人，纯粹出于惩罚和预防犯罪的需要而任意判处各种苛利和残酷的刑罚，也许会对犯罪分子产生更为强大的震慑力，并且往往会产生立竿见影的威慑效果。新中国建国三十年没有制定一部刑法典，我们的国家专政机关照样有效地打击和惩治着各种各样的刑事犯罪，在总体上保持了引以为自豪的良好的社会治安，即是明证。
  
  然而，在现代社会，用法律来治理社会即法治已经成为治理社会的唯一可行的基本方式，依法治国也已经作为基本国策明文载进了我国的宪法。法治的要旨在于树立法律的绝对权威，建立以代表和体现社会公意的法律制约由少数人执掌的国家权力的机制。国家刑罚权是一个国家和平时期最具有暴力性的国家权力。国家刑罚权能不能受到法律的有效制约，则是一个国家在刑事法领域是否实现法治的根本标志，进而也是判断一个国家是否法治国家的基本标志。因此，现代刑法的存在的价值绝不仅仅是为国家行使刑罚权设定通过正当根据，而是要以刑法这种代表和体现社会公意的法律有效地规范和限制国家刑罚权的运作，防止因国家刑罚权的滥用而致使公民的权利受到侵犯，在刑事法领域实现法治。正是因为如此，现代刑法典才被认为是以罪刑法定为灵魂的体现国家刑罚权制约和自我制约双重机制的封闭性的规则体系。它所确立的刑法规范不仅是作为规制对象的全体公民的行为规范，而且也是掌握国家刑罚权的司法者的裁判规范。刑法在为司法者提供认定犯罪和惩罚罪犯的法律依据的同时，也限定司法者只能在刑法允许的规格和标准范围内定罪量刑。
  
  因此，现代刑法理论认为，现代刑法具有规律功能、保护功能和保障功能。规律功能亦称规制功能，其中又包括对于人民的评价功能和意思决定功能以及对于司法者的限制和约束功能。评价功能指的是刑法在法律上明确规定了那些危害社会的行为应受刑罚惩罚，通过刑法预先规定犯罪与刑罚的对应关系，就可以据此对特定的行为进行价值判断和法律评价。意思决定功能是指刑法通过规定犯罪与刑罚的对应关系，等于向人民发布了保护发益的命令，要求人民自我抑制犯罪意念，不去实施犯罪。 [2]对于人民的评价功能和意思决定功能仅仅是刑法规律功能的促进机能，而刑法规律功能的全部价值并不仅仅体现在促进人民对体现社会伦理要求的刑法规范的遵守，而是同时体现于罪刑法定原则支配下的对于掌握国家刑罚权的司法者的限制机能。对人民来说是一种行为规范的刑法规范，对掌握刑罚权的司法者来说，则是一种裁判规范，成为认定犯罪和适用刑罚的规格和标准。司法者只能在此规格和标准范围内定罪量刑。 [3]因此，在本体论意义上，现代刑法典不仅具有促进人民遵守体现社会规范要求的刑法规范的积极的规范机能，而且体现罪刑法定原则支配下的限制国家刑罚权任意行使的消极的规制机能。
  
  在价值论意义上，刑法则首先具有保护功能。所谓刑法的保护功能是指刑法具有保护国家、社会和个人的权利和利益免遭犯罪侵害的作用，因为刑法规范对一切侵犯或危害国家、社会或个人利益的行为都规定了相应的刑罚方法。任何行为只要侵犯了刑法所保护的国家、社会或者个人的利益即所谓法益，国家就应当予以追究，借以惩罚和预防犯罪。刑法对已然侵害国家、社会或者个人法益的犯罪行为予以刑罚处罚，以保障国家、社会或者个人的法益，维护社会秩序，体现了刑法存在的原始理由。作为刑法的原始和基础的功能，保护功能的存在正是刑法的工具性的渊源所在。
  
  在近代刑法原则确立以前的专制主义刑法中，刑法只有保护极少数统治者利益、维护专制统治秩序的所谓保护功能。但是，在近现代罪刑法定原则的洗礼下，人们普遍认为刑法不仅应当保护国家、社会或者个人的法益，而且还应当防止司法者滥用国家刑罚权而非法侵犯被指控为犯罪的公民的权益。这就使刑法在传统的保护功能之外延伸出新的崭新的进步的功能，即刑法的保障机能。根据罪刑法定主义这一刑事法领域根本法治原则的要求，司法者只能对符合法定犯罪构成要件的违法的有责的危害行为进行法律评价，并据以定罪量刑，从而保障遵纪守法的公民生命、自由、财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。在此意义上讲，刑法应当是“善良公民的大宪章”。即便是对确认有罪的人也只能根据犯罪的事实和情节判处刑法规定的符合实体正义原则的刑罚，严禁对犯罪人适用法外刑，从而保障犯罪人的生命、自由和财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。在此意义上讲，刑法又应当是“犯罪人的大宪章”。正是在此意义上，李斯特说：“刑法典是犯罪人的大宪章。它既不是在保护法律制度，也不是在保护集体，而是在保护它所抵御的人。它同犯罪人达成一项文字保证，对他们的惩罚只是当具备法律条件时才在法律规定的限度内实施。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这两句话是一道屏障，保护公民免受国家权威、多数人的权利、利维坦的侵害。我早就指出过，刑罚是受法律制约的国家的惩罚权。现在，我可以说，刑法是刑事政策不可逾越的樊篱。” [4]李斯特的高徒、德国著名法学家拉德布鲁赫则进一步发挥了李斯特的思想，辩证地阐述了刑法的双重功能：“自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。” [5]
  
  刑法在规制黎民百姓、防范其作奸犯科以维护统治秩序的同时，也限制国家滥用刑罚权以保障公民自由权利。现代刑法典的这种维护秩序和保障自由的价值平衡体现了刑法的最高价值——实现社会正义。司法者根据刑法的规定对犯罪人定罪量刑代表的是维护社会秩序的价值要求，对司法者行使国家刑罚权进行限制以防犯罪人人权受非法侵犯代表的是保障自由的价值要求，两者的平衡恰恰是社会正义的根本保证。
  
  因此，现代刑法典不仅是“刀把子”，而且是“大宪章”，更是体现社会正义的“天平”。刑法不仅是实现国家政治统治的工具，而且也是公民防范司法擅断、保障个人自由的利器，更是社会正义这一法规范终极价值和目的的载体。刑法的工具性应当受到刑法的目的性的制约，刑法的合法性应当受到刑法的合理性（合乎社会正义）的拷问。
  
  长期以来，受绝对工具主义法律价值观的束缚，在国人的观念中，刑法就是“刀把子”或专政机器，就是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具。因而“以暴力镇压为主要功能的刑法，就成了历代刑事立法的共同特征，并构造了中国刑法的主体形象。” [6]“其结果是，刑法的确立和变更，取决于政治斗争的需要；刑法的适用，随政治形势而变迁；刑法学的研究，以符合立法和实际需要为原则。这种实用主义的刑法观，不仅阻碍了刑法理论的更新和发展，而且也使刑事立法缺乏长远预见。” [7]  在这种“刀把子”理论指导下的中国刑法理论，长期以来，只谈刑法的任务，不谈刑法的功能。而对刑法的任务的理解则只是简单地根据刑法第二条的规定，将其概括为“惩罚犯罪，保护人民”八个字。析其内容，“惩罚犯罪，保护人民”仅相当于刑法的保护功能，而刑法的人权保障功能却无从体现。尽管我国刑法规定的一些原则和制度也体现了刑法的人权保障功能，但总体上讲，刑法的人权保障功能并未得到充分的重视。无论是立法者还是司法者，抑或普通老百姓，对刑法保障罪犯人权的功能尚难有体认。在一般人看来，刑法是阶级专政的工具，是专门执行镇压职能的“刀把子”，刑法怎么还能够用来保障犯罪人的人权？！如果刑法的功能是保障犯罪人的人权，那么广大人民群众特别是被犯罪侵害的被害人的人权难道就不要保障吗？！如果说刑法具有保障人权的功能，那么，刑法通过打击敌人、惩罚犯罪，保护人民的权利和利益不受犯罪侵害，不是具有最高价值的人权保障吗？！很显然，按照这种情感逻辑思维理解、适用和执行刑法，确实蕴含着国家刑罚权不受制约、刑罚随司法者的主观判断而任意适用、重刑主义倾向泛滥的现实危险。
  
  观念是现实的反映。我国流行的这种只讲保护功能不讲保障功能的刑法功能观，是绝对工具主义法律价值观在刑法价值问题上的具体体现，反映了在中央集权政治和计划经济体制下，国家利益、社会利益被过分强调，而个人利益被压抑、被轻视的社会现实。如果说忽视甚至排斥保障功能的刑法功能观是集权政治和计划经济的产物的话，那么，随着国家政治民主化程度的提高和市场经济体制的建立，这种价值偏一的刑法功能观也就失去了存在的根基。国家政治的民主化的一个重要方面就是在公民权利日益扩大的同时，国家权力越来越受到制约。刑罚权是和平时期最重要的国家权力之一，国家权力受到制约，首当其冲的就是国家刑罚权受到制约。国家刑罚权的制约方式有实体制约和程序制约两种。前者是指通过确立罪刑法定原则，实现罪刑的法定化、罪刑的明确性、溯及处罚的禁止和类推适用的排斥，规范国家刑罚权的发动的对象和范围，防止刑罚权被发动后对公民个人权利和自由造成不应有的危害；后者则是通过规定正当法律程序，保障犯罪嫌疑人、刑事被告人在侦查、起诉、审判和行刑等刑事诉讼全过程的诉讼权利，规范国家刑罚权的发动过程，防止公民的权利和自由在诉讼过程中被国家刑罚权侵害。国家刑罚权的这两种制约方式实际上就是刑法的保障功能。因此，只要承认国家权力特别是国家刑罚权应当受到制约，就应当承认刑法具有保障犯罪嫌疑人和刑事被告人人权的功能。
  
  刑法的人权保障功能不仅是国家政治民主化、国家权力特别是刑罚权受制约的表现和要求，还有其牢固的社会经济基础。这就是市场经济体制。计划经济是经济活动主体没有独立的经济利益甚至没有独立的主体意识的服从型经济。在计划经济体制下，经济活动主体（主要是企业）的生产计划由政府下达，原材料由政府供给，产品由政府调经济活动主体既不需要进行生产经营决策，也没有自己独立的经济利益，其全部的职能就是组织生产经营，生产经营状况的好坏与经济活动主体的利益没有任何关系。在这种经济体制下，只有国家以及作为国家代表的政府这样一个单一的决策主体和利益主体。企业和公民个人的主体意识完全消失在国家的迷雾中。个人的权利和利益的保障当然也就无从谈起。而市场经济体制则完全不同于计划经济体制。在宏观上，市场经济体制不是通过政府计划而是通过市场本身对资源进行有效配制，在微观上，市场经济体制下的国家和政府不再直接干预微观经济活动，而完全由经济活动主体自我决策、自主经营、自负盈亏。市场经济是一种分权决策的经济，为数众多的个人、企业以及各种机构、组织，既是独立的利益主体，又是独立的决策主体。这些利益主体和决策主体各自独立，相互平等，再也没有了计划体制下的等级关系和身份关系，有的只是契约和利益关系或者权利与义务关系。随着市场经济体制的确立，迷失在国家迷雾中的多元利益主体将重新获得自我发现，被泯灭的权利意识亦因利益的不断刺激而被唤醒并逐步发育成熟。主体意识的觉醒和权利意识的增强是人权观念立足的基础。主体意识要求主体被当作主体而不是客体对待，得到作为主体所应得到的尊重。权利意识要求国家权力不能扩张至主体不可侵犯的权利领域。这就是人权概念一开始就作为国家主权的对立概念而出现，并在市场经济条件下生根发芽、开花结果的根基所在。“人权概念始终保持着‘保护弱者’的核心思想”。 [8]在刑事诉讼领域，刑法保障人权的重点在于保护犯罪嫌疑人、刑事被告人的权利和利益，这不是说国家的利益、公众的利益特别是被害人的利益不需要保护，而是说国家、公众和被害人的利益已经由国家司法机关通过行使刑罚权所代表。在刑事诉讼这一具体活动和过程中，国家司法机关相对于犯罪嫌疑人、刑事被告人来说总是强者，后者相对而言总是弱者。对强者不设定制约机制，对弱者不提供保障机制，就难以防止强者以强凌弱，从而难以保障刑事诉讼的公平和公正。公平和公正是理性的主体所应得到的尊重，以强凌弱更为文明社会所不容。因此，在刑事诉讼中保障犯罪嫌疑人、刑事被告人的人权，使之不受国家刑罚权的非法侵犯，是市场经济唤醒的主体意识、权利意识和平等意识的必然反映和要求。刑法的人权保障功能植根于市场经济的沃土。市场经济条件下的刑法必须同时执行保护和保障两大功能。因此，储槐植先生指出：“刑法观念现代化的核心是刑法功能观的现代化：刑法既是利剑同时又是天平，刑法不仅有保护社会的功能，而且有保障人权的功能。” [9]
  
  我国传统刑法功能观对保障功能的排斥除上述政治的和经济的原因外，还与人们对于刑事司法过程的职能具有极大关系。迄今为止，从国家政策文件到普通民众，一谈到司法机关就说它是专政机关，是执行镇压敌对势力和严重刑事犯罪分子的专政机器，是政治斗争的重要工具。在这种专政职能制约下，我国司法机关长期以来一直以打击敌人、惩罚犯罪、保护人民、维护人民民主专政的政权为自己的唯一使命。而在现代社会，司法是与立法、执法互有分工又互相制衡的一种国家职能。司法的本质在于裁判法律纠纷，提供法律救济，维护社会公正。所以，英文中的“司法”一词与“正义”为同一词语，都是“JUSTICE”。犯罪分子实施了法律禁止的犯罪行为，侵害了公民权利和社会利益，需要依法给予惩罚，否则，社会正义就得不到保障。反之，在惩罚犯罪的过程中，国家也必须严格依法追究刑事责任，必须按照罪刑法定原则的要求对被告人判处法律所规定的罪名和刑罚。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。否则，如果脱离法律规定和案件事实，对被告人判处法律所没有规定的罪名和刑罚，则又侵犯了被告人的人权，又是对被告人的不公正。只有在惩罚犯罪、保护社会的同时，又严格依法保护被告人的人权，才能实现最大的社会正义，才符合司法过程的本来职能。司法过程的应然职能要求我国司法机关必须转变目前这种单向的传统专政和惩罚职能，在发挥惩罚犯罪、保护社会的固有职能的同时，强化保障职能，依法维护被告人和犯罪人的合法权益。只有这样，我们的司法行为才是真正意义上的司法行为，我们的司法机关才可以被认为是社会正义的最后一道防线。
  
  我国传统刑法功能观念对保障功能的拒斥与人们观念中对保障功能的误解也具有重要的关系。传统观念将保障功能仅仅视为对已经进入刑事诉讼程序的犯罪嫌疑人、刑事被告人的人权的保障，是替坏人说话、开脱罪责。这种误解一方面是实践中流传甚广的有罪推定观念的反映，另一方面也反映了对我们刑法保障功能真正价值的失察。其实，刑法保障功能直接保护的是已经进入刑事程序的犯罪嫌疑人、刑事被告人的人权，实际上保障的却是全体社会成员的人权。因为从理论上讲，尽管绝大多数公民都是遵纪守法的善良公民，都不可能因违法犯罪而实际受到刑事追究。但是，刑事司法过程是由人来运作的，而人性是有弱点的，即便是君子圣贤都难免犯错。因司法运作的失误而使遵纪守法的善良公民蒙冤受屈甚至被错误地追究刑事责任的情况，是任何一种刑事司法制度和诉讼模式都难以绝对避免的。因此，从理论上讲，全体社会成员都是可能进入刑事诉讼程序、接受国家刑罚权作用的潜在的主体。刑法应当不应当具有保障功能，不仅反映了已经进入刑事诉讼程序、接受国家刑罚权作用的犯罪嫌疑人或刑事被告人的法律地位，而且反映了全体社会成员与国家的关系及其相对于国家的法律地位。因此，犯罪嫌疑人、刑事被告人人权保障状况的恶化必然导致社会成员面临来自国家刑罚权的不法侵害的风险的增加和社会成员法律地位的下降。 [10]正是在此意义上，我们说保障被告人、犯罪人的人权实际上就是保障全体社会成员的人权。  提升到这一层面来理解刑法的保障功能，我们就会发现，表面上冲突和矛盾着的保护功能和保障功能实际上具有内在的和谐和统一，保护功能是从惩罚和预防犯罪、制止进一步的不法侵害的角度，实现国家对社会公众以及公民个人法益的法律保护，而保障功能则是从规范和限制国家刑罚权、防止国家刑罚权滥用的角度，保护社会公众以及公民个人的法益免受来自于国家公共权力的可能侵犯。保护功能和保障功能的核心都在于维护公民的法益，促进公众的福祉，两个功能实际上是从不同侧面体现现代刑法的这一历史使命。
  
  因此，我们认为，在国家走向政治民主化和经济市场化的社会现实条件下，中国刑法理论和刑法实践应当彻底破除片面强调刑法为政治统治服务的刑法工具主义意识，树立“以人为本”的人本主义观念和刑法本身就是社会正义的象征的目的主义观念，确立国家刑罚权制约意识，确立犯罪人既是刑法规制的对象，又是刑法保护的应当给予理性尊重的法秩序主体的意识，以此观念基础构筑二十一世纪中国刑法的理论框架和价值走向，评判、改造现实的刑法实定法和刑法实践活动。
  
  当然，我们强调刑法人本主义和目的主义，反对刑法工具主义，绝不应当被曲解为反对刑法服务于现实政治。在我们看来，刑罚权代表的是一种国家强权（和平时期最具有暴力性、强制性的国家权力），强权合乎公理才具有道义基础。刑法在保障国家行使刑罚权以惩罚犯罪、维护秩序的同时，又充分保障犯罪人个人合法权利，使刑法奠定牢固的社会正义基础，获得社会伦理的支持，才能具有强大的生命力、震慑力和感召力，从而为合理的现实政治提供有效的服务。这才是刑法为现实政治服务的最佳方式。而不择手段的绝对工具主义观念为现实政治服务的初衷最终将导致事与愿违的结果。
  （二)从绝对主义到相对主义－－犯罪功能别议
  
  古往今来，在人们的观念中，犯罪是一种绝对的恶，犯罪给社会带来严重的灾难，给被害人造成难以挽回的物质损失和不可抹去的心灵创痛。犯罪破坏社会秩序，打乱社会和谐，冲击社会伦常，腐蚀人们心灵。犯罪分子则都是一群有别于常人的思维和行为方式的另类。他们不是野兽就是怪物。出于本能的义愤，民众对犯罪深恶痛绝，必欲除尽而后快。出于政治统治的现实需要，政客们往往也不遗余力地以致力于严厉打击犯罪甚至许诺以消灭犯罪来争取选民对自己的支持；甚至本应抱持中立、独立和理性立场的学者们，往往也难免受感情因素的影响，而从犯罪是有害的、丑恶的和令人憎恶的常识出发，片面地、简单地从伦理意义上对犯罪进行否定的道德评价，将犯罪诠解为绝对的恶。在我国的法制现实中，受这种单向思维和绝对主义犯罪观的影响，国家的刑事政策、刑事立法和刑事司法，为了追求理想中的“除恶务尽”的效果，往往动辄强调要不惜一切代价遏制犯罪，甚至还有人提出应当不惜一切代价追求消灭犯罪的桃源仙境。
  
  笔者认为，基于这种情感逻辑思维所形成的对犯罪的认识和态度是绝对主义的、机械主义、形式主义和理想主义的，这种犯罪观已经严重影响了我们组织社会对犯罪的反应方式，制约了抗制犯罪的实际效果。虽然我们不应苛求直接遭受犯罪侵害的民众也以宽容和理性的态度容忍犯罪，但作为立法者、司法者和学者则应当摆脱对犯罪的情感逻辑思维，以中立化、理性化的立场，客观、冷静、辨证地分析犯罪的社会危害性和存在的有益的理由，破除绝对主义的认识论，树立相对主义的犯罪观，以此为基础，合理地选择和组织社会对犯罪的反应方式，实现刑法的刑事政策化。
  
  （二）
  
  “最常用的思维方式可能最有碍于社会现象的科学研究”。 [1]常识告诉我们，犯罪具有社会危害性，是丑恶的和令人憎恶的一种社会病态现象。但如果从这一常识出发，得出犯罪具有绝对的恶、犯罪没有任何有益的存在理由、必欲将犯罪赶尽杀绝的结论，则似属将复杂的问题简单化了。对于犯罪这样一个复杂的社会现象，我们必须采取辨证唯物主义的科学、理性的认识方法。犯罪具有社会危害性，这是其基本的社会属性。但是，犯罪既然是一种社会现象，必然有其存在的现实根据。作为一种必然的社会存在，犯罪在危害社会的同时，也可能具有我们不愿承认、不敢承认的有限的积极作用，即促进功能。
  
  对犯罪作为一种社会存在的这种积极功能，马克思和恩格斯早就有过辨证和理性的分析。马克思在肯定犯罪是“蔑视社会秩序最明显最极端的表现形式”的同时，就曾指出过犯罪能够促进生产力的提高。他说：“罪犯生产罪行。如果我们仔细考察一下最后这个生产部门（指犯罪）同整个社会的关系，那就可以摆脱许多偏见。……犯罪使侵夺财产的手段不断翻新，从而也使保护财产的手段日益更新，这就象罢工推动机器的发明一样，促进了生产。……罪犯不仅生产罪行，而且生产刑法，因而还生产讲授刑法的教授，以及这个教授用来把自己的讲课作为商品搬到一般商品市场上去的必不可少的讲授提纲。……其次，罪犯生产全体警察和全部刑事司法、侦探、法官、侩子手、陪审官等等。……罪犯生产印象，有时是道德上有教益的印象，有时是悲惨的印象，看情况而定；而且在唤起公众的道德感和审美感这个意义上也提供一种服务。……犯罪使侵夺财产的手段不断翻新，从而也使保护财产的手段日益更新，这就象罢工推动机器的发明一样，促进了生产。……罪犯打破了资产阶级生活的单调和日常的太平情况，这样他就防止了资产阶级生活的停滞，造成了令人不安的紧张和动荡，而没有这些东西连竞争的刺激都会减弱。因此，他就推动了生产力。” [2]恩格斯也曾经指出：“在黑格尔那里，恶是历史发展的动力借以表现出来的形式。这里有双重意思，一方面，每一种新的进步都必须表现为对某一神圣事物的亵渎，表现为对陈旧的、日渐衰亡的、但为习惯所崇奉的秩序的叛逆；另一方面，自从阶级对立产生以来，正是人的恶劣的情欲-----贪欲和权势欲成了历史发展的杠杆，……但是，费尔巴哈就没有想到要研究道德上的恶所起的历史作用。” [3]很显然，恩格斯在这里是认同黑格尔对恶的社会历史作用的辨证分析的。
  
  对犯罪存在的必然性、犯罪的相对性和犯罪的积极功能作了全面科学论证的，则首推社会学的奠基人之一、法国著名的社会学家E.迪尔凯姆。迪尔凯姆认为，犯罪不仅见于大多数社会，而且见于所有类型的所有社会。不存在没有犯罪的社会。虽然犯罪的形式有所不同，被认为是犯罪的行为也不是到处一样，但是，不论在什么地方和什么时代，总有一些人因其行为而使自身受到刑罚的镇压。只要犯罪行为没有超出每类型社会所规定的限界，而是在这个限度内，它就是正常的。 [4]迪尔凯姆认为：“把犯罪归于正常社会学的现象，这不只是说，由于人类具有不可纠正的恶习，所以犯罪就成为一种人们虽不愿意但又不可避免的现象；而且也在确认犯罪是社会健康的一个因素，是健康的社会整体的一个组成部分。” [5]
  
  迪尔凯姆从两个方面论证了犯罪作为正常现象的理由：
  
  首先，犯罪作为正常现象，是因为社会绝对不可能没有犯罪。迪尔凯姆认为，一种行为触犯了某种强烈的十分鲜明的集体情感，就构成了犯罪。为了在一定的社会里使被视为犯罪的行为不再发生，就必须使被损害的感情毫无例外地得到恢复，并有必要的力量来遏制相反的感情。然而即使这种条件存在了，犯罪也不会因此而被消灭，它只是改变了形式，因为犯罪原因本身在使犯罪行为的源泉干枯的同时，马上又开辟了新的源泉。他举例说：“假如有一个由圣人们组成的社会，一个模范的完美的修道院，在那里可能没有纯粹的犯罪。但是，在常人看来很轻微的错误，在那里可能引起常人认为是一般违法行为才会引起的丑闻。因此，如果这样的社会被赋予审判权和惩罚权，它会认为这种行为是犯罪，并按照犯罪行为予以惩处。廉洁的人以一般人对待真正的犯罪行为才有的严肃态度对待自己在道德方面的细小缺陷，也是同样的道理。” [6]迪尔凯姆认为，阻止犯罪的集体情感在任何社会都不可能强大到完全消灭个人独创精神的程度，个人独创精神与集体情感的分歧就难免带有犯罪的性质。“使这些分歧带有犯罪性质的，不是分歧本身的重要性，而是公众意识给予分歧的重要性。如果这种公众意识很强，具有足够的绝对能使这些分歧缩小的可能性，那它就会成为一种敏锐的、十分苛刻的力量，以在他处只是用来对抗重大分裂的强度来反对任何一点小的分歧，并把这种分歧看得与重大分裂同样严重，即视分歧具有犯罪性质。这样，犯罪就成为必然的。它同整个社会生活的基本条件联系在一起，由此也就成为有益的，因为与犯罪有密切联系的这种基本条件本身是道德和法律的正常进化所必不可少的。” [7]在这里，迪尔凯姆不仅提出了犯罪认定的相对性的问题，而且提出了犯罪存在的必然性的结论。
  
  其次，犯罪作为个人的独创精神的体现，对于道德意识的进化和集体情感的形成还具有促进作用。他指出：“要使道德意识能够向前发展，就必须使个人的独创精神能够实现。然而，要让意欲超越自己时代的理想主义者的独创精神表现出来，也得让落后于自己时代的犯罪的独创精神能够实现。这两者相互依存，缺一不可。不仅如此，犯罪除了具有这种间接的效用外，它本身对于道德意识的进化也起着有益的作用。它不仅要求为必要的改革开辟广阔的道路，而且在某些情况下，它还为必要的改革直接作了准备。哪里有犯罪，哪里的集体情感就处于为形成新的形式所必要的可塑状态。不仅如此，犯罪有时还为预先决定集体情感应采取什么形式作出过贡献。” [8]迪尔凯姆以苏格拉底为例，按照雅典的法律，苏格拉底就是一个罪犯，对他的判决也完全正确。然而他的罪行，即他的独立的思想，不仅对全人类有益，而且对他的祖国都是有益的，因为当时雅典人的传统已经不再适应他们的生存条件，他的罪行为雅典人所必需的新的道德和新的信仰的形成作了准备。按照迪尔凯姆的观点，如果对犯罪作这样的换位思考，犯罪就以一种全新的面目摆在我们面前：“罪犯已不再是绝对的反社会存在，不再是社会内部的寄生物，即不可同化的异物，而是社会生活的正常成分。不应该把犯罪放在极窄的范围内观察，当犯罪率下降到明显低于一般水平时，那不但不是一件值得庆贺的事，而且可以肯定，与这种表面的进步同时出现并密切相关的是某种社会紊乱。” [9]在这里，迪尔凯姆不仅指出了犯罪存在的必然性，而且离经叛道，进一步论证了犯罪的积极功能，因而也遭致了许多卫道士的激烈围攻。
  
  如前所述，在绝对主义认识论支配下，我国主流刑法理论认为，犯罪的本质在于社会危害性，犯罪具有绝对恶的属性。正面论述犯罪的功能似乎还是刑法学研究的一个禁区，迄今为止，尚无专门研究犯罪功能的论著问世。但是，也有个别思想敏锐、具有独立学术品格的刑法学学者在有关论著中涉及到了这一敏感的理论问题。著名刑法学家高铭暄教授和陈兴良教授认为，犯罪作为一种社会现象，是社会、心理和生理诸种因素互相作用的产物，其存在具有某种社会必然性。不仅如此，从功能分析的意义上说，犯罪的存在还具有一定的合理性，它为社会提供一种张力，使社会在有序与无序、罪与非罪的交替嬗变中跃进。 [10]著名刑法学家储槐植教授则进一步明确指出，犯罪具有排污和激励两项促进功能，犯罪是一种社会代谢现象，并认为微观上犯罪本身有害社会与宏观上犯罪伴生社会代谢、促进社会发展形成了千古悖论。 [11]
  
  （三）
  
  笔者认为，根据辩证唯物主义原理，矛盾普遍存在，矛盾是事物产生、存在和发展的基本形式。社会处于不断的矛盾运动过程中。通过社会生产力与生产关系、经济基础与上层建筑、人与自然、人与人之间的矛盾运动，社会才能向前发展。社会矛盾运动具有多种形态，但善与恶、有序与无序的对立和斗争无疑是社会发展、历史前进的基本动力之一。善在广义上是一种社会理想状态，在狭义上代表一种道德完善。但无论是社会理想状态还是道德完善，其本身并不是社会发展的动力，而毋宁说是社会发展的结果。真正构成社会发展的动力的是善与恶的斗争。从此意义上讲，犯罪作为恶的极端表现形式，它与代表善的道德、法律秩序的矛盾运动就构成了社会发展的动力之一。没有了犯罪这种恶，就没有了善与恶的斗争，社会发展也就会失去动力。社会的发展需要在秩序的必要维持和超越秩序的挑战之间构成动态平衡，形成必要的张力。 [12]秩序的必要维持代表社会的有序状态，超越秩序的挑战构成社会的无序状态。道德意识、集体情感、政治法律制度等是秩序的必要维持的力量，这种力量不能过于强大，否则就无人敢评价它，它也就容易固定为一成不变的模式而陷于僵化和落后。对维持现存秩序的道德意识、集体情感、政治法律制度的挑战和反叛是超越秩序的力量，代表了社会的无序状态。对秩序的超越与反叛的极端表现形式就是犯罪。其在方向性上存在两种可能，一种是代表历史发展规律的理想主义者对现存秩序的超越和反叛，另一种是落后于时代的对现存秩序的超越和反叛。正是道德法律对秩序的维持和犯罪对秩序的超越与反叛为社会提供了必要的张力，使社会得以在传统与变革、有序与无序的动态平衡和交替嬗变中不断进化，并且保持稳而不死、活而不乱的良性循环。就此意义而言，我们说犯罪是社会发展的动力借以表现的形式之一，犯罪具有促进社会发展的功能。
  
  犯罪的这种促进社会发展的功能在现实生活中其实是屡见不鲜的。且不说代表先进的政治力量的理想主义者，为了实现进步的政治理想，而与丧失了合法性存在基础的反动落后的政权所作的政治抗争（如中国共产党的仁人志士为推翻蒋介石国民党反动统治而进行的武装斗争）往往具有直接的推动社会发展和进步的作用，即便在合法政权的既存法律体系下，有的犯罪往往也具有推动制度变革和制度创新的积极作用。因此，有学者指出，我国近二十年来的改革中的很多变通措施、过渡形式和非正式的制度安排，往往就是先有腐败和贿赂行为涉足，然后再由正式的和稳定的安排加以确认和规范。虽然改革的最终结果能够缩小腐败和贿赂产生的客观基础，但改革的过程却为腐败和贿赂行为的滋生和蔓延创造了活动的空间和条件，并且要借助腐败和贿赂行为来推进，以便减少权力和利益转移或再分配的障碍。可见，腐败和贿赂不仅可以瓦解一个就制度，而且在创建新制度时也不是无所作为。因此，这不仅增加了改革过程的复杂性和艰巨性，而且增加了改革中反腐败和反贿赂的复杂性和风险性。 [13]我们可以以乡镇企业的发展为例对此论断作一注释。改革开放以来，我国乡镇企业的蓬勃发展不仅解决了农村剩余劳动力的就业出路这一当代中国最大的社会问题，而且极大地促进了国民经济的持续、稳定和快速增长。但是，中国的乡镇企业是在计划经济的夹缝中生存和发展壮大起来的。在计划经济条件下，乡镇企业一没有原料，二没有市场，三没有资金、技术和人才。许多乡镇只能通过请客送礼、拉关系甚至行贿手段争取原料和市场。行贿行为作为一种犯罪行为当然具有社会危害性，但是，如果我们看不到乡镇企业在不合理的经济体制下为求生存和发展而行贿的无奈，看不到行贿行为在客观上对于促进乡镇企业的发展，乃至推动整个国民经济的发展和解决农村剩余劳动力的就业出路的积极作用，而用严刑峻罚封杀乡镇企业的行贿行为，则可能在防制其行贿犯罪的同时，也妨害乡镇企业的发展，甚至对国民经济发展和社会稳定造成不利影响。又如，在我国现实经济生活中，投机倒把对旧的生产关系的冲击和突破，也充分说明了犯罪的这种社会促进功能。在计划经济体制下，长途贩运、买空卖空、居间牟利被认为是破坏计划经济秩序的投机倒把罪，情节特别严重的甚至可以判处死刑。然而正是这些投机倒把行为活跃了商品流通，方便了人民生活，冲击了束缚生产力发展的旧有体制，推动了我国经济体制由计划经济向商品经济直至社会主义市场经济体制的转变，最终其自身也获得了合法的地位。所以，高铭暄、陈兴良教授正确地指出：“当社会体制或者价值规范落后于社会生活的时候，作为违反这种社会体制或者价值规范的所谓犯罪往往成为要求社会变革的先兆，以其独特的形式影响社会的发展，最终引起犯罪观念的变化，并将自身从法律规范意义上的犯罪桎梏中解脱出来，完成从罪到非罪的历史性飞跃。” [14]
  
  另一方面，社会本身是一个有机体，同任何有机体一样，社会也需要新陈代谢。新陈代谢是生命现象的本质。新陈代谢是有机体内部矛盾运动的结果，是生命得以延续和发展的运动形式。社会有机体的新陈代谢也是社会有机体内部基本矛盾运动的结果。犯罪源于社会有机体内部的基本矛盾运动，是社会有机体新陈代谢的一种形式。犯罪犹如有机体的排泄物，它本身是肮脏的，但当其被排除于体外并得到适当处治后，社会肌体就会获得新的生命而健康发展。犯罪也可以被视为社会有机体的疾病，疾病是健康的大敌，但往往又是保证有机体健康的必不可少的条件。一个永远不生病的有机体必定是一个新陈代谢停滞的没有生命活力的机体。疾病在造成肉体痛苦和健康受损的同时，也可以排解有机体内部的病害，防止机体发生恶性病变，危及机体的生存。当社会有机体内部矛盾最激烈时，社会的新陈代谢也最旺盛，此时社会的生命力也最旺盛，作为新陈代谢产物的犯罪也最活跃。而当社会有机体内部矛盾运动趋于停滞时，社会的新陈代谢也趋于停滞，此时的社会必然缺乏生机和活力，犯罪现象的绝对减少不过是社会陷于停滞不前的一种标志。这就是为什么社会变动和发展最活跃的时期往往犯罪也最活跃，而社会停滞不前的时期犯罪也相对稳定的基本原因。隐藏在这种规律性现象背后的就是犯罪与社会新陈代谢的客观联系。犯罪实际执行着社会有机体的新陈代谢功能。如果把我国自50年代至70年代末期的所谓低犯罪率，与改革开放以来的相对较高的犯罪率作一个比较，我们就不能发现，与过去我们曾经沾沾自喜的低犯罪率相联系的是持续几十年的经济低增长和社会停滞状态，而与改革开放以来高犯罪率相伴随的则是经济的持续高速增长和社会迅速现代化。以牺牲经济增长和社会发展为代价追求所谓低犯罪率只能是一种自欺欺人甚至是自杀的做法。要保证经济和社会保持活力，就必须在一定限度和范围内容忍犯罪的存在，使之发挥社会新陈代谢功能。所以，德国刑法学大师李斯特说：“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”以零犯罪率或者接近于零的犯罪率为控制目标的刑事政策绝对不是最好的社会政策。
  
  当然，虽然我们从“犯罪源于社会矛盾”的这一基本犯罪规律出发，得出“犯罪是一种正常的社会现象”，绝不能由此引导出具体的犯罪的发生都是正常的和必然的结论。对此，迪尔凯姆就曾明确指出：“不能因为犯罪是正常社会学所研究的事实就认为它不应该引起人民的憎恨。疼痛也不是人们所喜欢的。个人之憎恨疼痛正如社会之憎恨犯罪，它是正常生理学所研究的现象。疼痛不仅是人体的一种自然现象，而且它对生命具有一种有益的作用，不能为他物所取代。” [15]“从社会学来看，犯罪是正常现象，但不能由此而认为罪犯无论从生物学观点还是从心理学观点来看都是身体素质正常的人。这是两个各自独立的问题。” [16]我们说犯罪具有促进社会发展和促进社会有机体新陈代谢的积极功能，也决不是给犯罪平反，恢复名誉，甚至歌功颂德。承认犯罪具有有限的特定内容的积极作用，并不意味着否定犯罪的社会危害性的本质。任何事物都具有多种属性和功能，而事物的本质则取决于事物的属性和功能的主导方面。犯罪也是如此。犯罪具有危害社会的属性，也有其存在的有益的理由，但犯罪的本质则取决于犯罪的基本属性即社会危害性。在承认社会危害性是犯罪的本质的前提下，承认犯罪不可能被消灭，任何社会都不可避免地存在一定数量和种类的犯罪，犯罪植根于社会基本矛盾，犯罪在危害社会的同时也推动社会的进步与发展，才符合唯物辩证法一分为二的分析方法，才能避免犯罪观的绝对主义和形而上学，也才能防止出现控制犯罪目标的偏差（如提出消灭犯罪的目标），防止因控制目标的偏差而在控制犯罪过程中不惜一切代价投入刑罚资源和其他社会资源。 
  (三)树立“刑法谦抑”的刑事政策思想——刑法万能主义批判
  一、  刑法万能主义：历史与现实中国古代社会的规范体系本质上是一种由礼与法、德与刑组成的两极规范体系。礼“禁于将然之前”，刑则“禁于已然之后”。“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。”“人心违于礼义，然后入于刑法。”这种“礼——法（刑）”两极规范体系导致“刑”不仅成为一切违法行为的制裁手段，而且成为所有违于礼义的行为的制裁手段，所有出礼入法的行为都是应予严刑惩治的犯罪。这种“礼——法（刑）”配置关系直接导致中国古代社会刑事法网极度严密，刑事律例极度泛化，刑罚方法极端苛厉，重刑主义和刑法万能主义成为社会主导观念。尽管历代统治者和思想家中鼓吹“德主刑辅”、“以刑弼教”的也不乏其人，但刑法在中国社会几千年的历史中始终担当着教化人们循规蹈矩、预防和控制犯罪的主要任务，中国社会始终是刑法主导和刑法泛化的社会。新中国的建立实现了与封建专制的刑法制度的彻底决裂，但刑法泛化和刑法万能主义的观念影响却根深蒂固，而成为新中国法制现实中挥之不去的幽灵。直到今天，刑法泛化和刑法万能的遗迹和影响仍处处可见，我国刑法仍然承载着历史传统所沿袭下来的过重的使命。尽管在刑法学理论上和国家刑事政策上，我们也正确地提出了综合治理社会治安的战略构想，但八十年代以来开展的从重从快严厉打击严重刑事犯罪和严重经济犯罪的斗争，客观上妨害了综合治理方针的全面贯彻落实。在预防和控制违法犯罪行为的社会系统工程中，真正得到重视和落实的是“严打”，而不是综合治理。十多年来我国刑事政策基本上是以“严打”方针为主导、以多判死刑和重刑为特征的刑事政策。刑法在实践中仍然承担着预防和控制犯罪的主要任务。从而在客观上进一步强化了全社会对刑法历史使命的期待，突出地表现在两个方面：一方面是强化了人们对刑法调控范围的不切实际的期待，刑法万能主义思想有所发展。当经济活动领域由于市场化、城市化、现代化的转型过程而出现某种无序或混乱状况时，公众和立法者的反应往往不是首先致力于加速体制转轨进程，增强社会整合力，健全相关经济活动的制度建设和管理法规，根据市场的供求关系和经济活动规律运用经济手段和民商法、经济法或者行政法手段予以调节，而是在尚未取得规律性认识的情况下，就匆忙地将其犯罪化，纳入刑罚圈的范围，从而使刑罚触须不适当地伸入经济活动的某些领域。另一方面，又强化了全社会对刑罚预防和控制犯罪的效果的不切实际的期待，重刑主义思想进一步抬头，致使许多人想当然地认为刑罚的严厉程度必与犯罪率的高低成反比例关系，刑罚严厉，犯罪率就会降低；反之，犯罪率一上升，则必然是因为司法机关对犯罪打击不力。在这种刑法万能主义和重刑主义观念指导下，近十多年来，我国刑事法网日趋严密，刑罚投入不断加大，死刑、无期徒刑和长期徒刑在刑罚结构中的比例不断提高，但刑罚特别是死刑的惩罚和威慑效果却不尽人意，犯罪率和累犯率持续攀升，重大、特大恶性案件时有发生，个别地方甚至形成黑社会恶势力与合法政权分庭抗礼、公然对峙的局面。可以毫不夸张地说，我国刑法运行实际上已经陷入了犯罪量和刑罚量螺旋式地恶性上升、刑罚投入几近极限而刑罚效益却急剧下降的罪刑结构性矛盾。 [1]笔者认为，我国刑法运行要摆脱这种罪刑结构性矛盾的困境，绝非表层的刑法制度变革所能解决，而必须进行包括刑事观念、刑事政策、刑法制度、刑罚结构和刑罚运行机制的全面改革。其中，刑事观念的变革是刑事政策、刑法制度、刑罚结构和刑罚运行机制改革的前提和基础，因为观念的变革具有先导和催化的作用。不解决观念更新、思想解放的问题，一切制度创新的努力可能都会化为泡影。我国刑事诉讼法的制度创新的成功与失败为这一说法作了最好的注脚。而刑事观念变革的核心则在于破除腐朽、落后的刑法万能主义和重刑主义思想，重新科学地认识刑法的使命，改变对刑法使命的理想化期待，实现刑法使命观的现实化，确立刑罚谦抑的刑事政策思想。二、刑法谦抑主义：刑法使命的理性选择和现实定位所谓刑罚谦抑，其含义是指“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维护法秩序的任务时的‘最后手段’（Ultima  ratio）。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会和个人法益之目的时，则务必放弃刑罚的手段。” [2]  刑法谦抑思想源于贝卡利亚、边沁和卢梭等思想家的论述。在经历了19世纪以来刑法高度道德主义所造成的以刑法泛化、犯罪泛滥、刑罚效益下降为主要特征的刑法危机后，刑法谦抑思想在20世纪得到了广泛的传播。贝卡利亚认为，刑法既应当保护个人的自由，又应当维护社会的必要秩序；既应当承认个人欲望是人自然本性的正常表现，又应当防止这种欲望的冲突使社会陷于混战。刑罚作为一种政治约束，其作用只在于当人们为追求个人欲望而相互发生冲突时阻止恶果的发生。立法者只应当把那些在较严重的程度上危害社会共存的、而且只有依靠刑罚才能有效制止的行为宣布为犯罪。意大利刑法学者恩佐莫斯则将刑法的谦抑性或补充性形象地描述为：立法者“在日常生活的波浪中，听任各种行为在他脚下玩耍，他用懒洋洋的手将它们收集起来，只是当他感到不可忍受时，才把它们提升为犯罪类型。” [3]正是在此意义上，卢梭认为：“刑法与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。” [4]日本学者也认为，刑法是对不服从第一次规范如民法规范、行政法规范所保护的利益进行强有力的第二次保护的规范，并且把刑法的这种特性称为刑法的第二次性质或刑法的第二次性原则，是刑事立法和法理解释所必须遵循的刑法的基本原则。 [5]随着经济学分析方法和效益观念对刑法学的渗透，刑法谦抑思想的美国版本刑法经济原则在美国更是大行其道。在经济学分析法学看来，罪犯是根据自己的最大利益原则行事的，影响犯罪行为的代价和收益的因素有时间的机会成本、犯罪行为的利润和刑罚的代价。犯罪概率与从事犯罪行为所得的利润成正比，而与时间的机会成本和刑罚的代价成反比。确定犯罪行为的控制规模和模式时必须对犯罪和刑罚进行成本分析。犯罪的成本包括直接成本和间接成本。直接成本指的是犯罪所造成的物质上和精神上的损害、经济损失与财产的毁坏，以及犯罪行为的其他成本；间接成本指的是那些防止犯罪的私人成本。刑罚是社会对罪行的要价，是罪犯实施犯罪行为必须付出的代价。加重刑罚或提高判刑可能性将提高犯罪的代价而减少犯罪。为了对犯罪进行有效的威慑，必须使犯罪活动的成本包括刑罚对罪犯的惩罚和犯罪的机会成本大于犯罪给罪犯带来的利润。但刑罚投入需要相应的成本，其中最主要的是刑事审判制度的成本，包括警察局、检察机关、辩护律师、法院、拘留所和监狱的费用。国家可用于犯罪控制的刑罚资源是有限的。因此，以有限的刑罚资源控制犯罪必然要求以最小的刑罚成本支出达到最大限度地遏制犯罪的效果，即要求实现刑罚效益的最大化。为了达到这一目的，刑法不可能对所有的需要制裁的违法行为进行普遍干预、平均投入刑罚资源，也不是要铲除所有的犯罪，因为这样做的代价太高、而且效益会不断降低。“在刑法中，我们的宗旨是使犯罪的直接成本和间接成本以及刑事审判制度的运转成本最小化。” [6]这样，缩小刑罚圈，以有限的刑罚资源集中打击危害严重的犯罪行为，就成为经济学分析法学根据成本－效益分析所得出的必然结论。随着刑法谦抑原则在现代刑法和刑法学中的地位的确立，现代刑法学对刑法谦抑的研究的重点已经从是否应当确立刑法谦抑观念转移到根据刑法谦抑思想如何确定犯罪圈和刑罚圈，许多学者对此进行了有益的探讨。其实，早在200年前最早系统提出刑法谦抑思想的英国哲学家边沁就提出，当刑罚是（1）滥用；（2）无效；（3）过分；（4）太昂贵之时，即不应当适用刑罚。在边沁看来，当不存在现实之罪，不具有第一层次或第二层次之恶，或者恶性刚刚超过由附随善性所产生的可补偿性时，适用的刑罚即为滥用之刑；而那些对意志毫无效用，因而无法预防相似行为的刑罚则为无效之刑；当通过更温和的手段－－指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时，适用的刑罚就是过分之刑；而如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大恶之代价来消除较小之恶。 [7]根据边沁的观点，在上述四种情况下，即不应当将行为纳入犯罪圈和刑罚圈。1968年，美国著名刑法学家柏克尔系统阐述了刑罚谦抑的思想，提出了划定犯罪圈和刑罚圈的六项具体标准，即：（1）在大部分人看来，这种行为对于社会的危害是明显的，从社会的各个方面看，都是不能容忍的；（2）对于这种行为科处刑罚，符合刑罚的目的；（3）对于这种行为的抑制，不会使社会所希望的行为受到限制；（4）能够通过公正的、无差别的执行而得到处理；（5）对于这种行为通过刑事程序予以取缔，在质和量方面都不会加重诉讼程序的负担；（6）对于这种行为的处理，没有可以代替刑罚的其他适当的方法存在。 [8]。由刑法的谦抑性又可以引导出刑法的相对性观念。相对性的对立面是绝对性。长期以来，人们习惯于在绝对意义上理解刑法存在的必要性和刑罚惩治和预防犯罪的积极作用，而很少有人论及刑法的相对性。刑法具有惩罚犯罪、保护社会的积极作用，刑法的存在无疑是绝对必要的。但是，刑法在发挥这一积极作用时却有其不可避免的局限性。这种局限性就是刑法的相对性。只看到刑法的绝对性，不注意刑法的相对性，就会对刑法产生不切实际的期待。刑法的相对性包括下列两个方面的内容：1、刑法规范对象的的不完整性。刑法调整的对象是应当受到刑罚惩罚的严重危害社会的行为。从绝对性的立场出发，刑事立法无疑应当将社会上已经发生、正在发生和将要发生的一切应受刑罚惩罚的严重危害社会的行为，不分轻重、多少、普遍性和确定性程度，毫无例外地全部予以犯罪化。但是，各国刑事立法实际上永远不可能实现这一目标，所谓严密刑事法网也只是在相对意义上而言的。在现代法治原则确立以前，为了填补刑法规范对象的不完整性的漏洞，统治者往往求助于类推制度，企图通过事后推定达到对法无明文规定的犯罪行为进行刑事追究的目的。类推制度存在几千年的历史，是刑法规范对象的不完整性的确切证明。直到今天，当我国学者在探讨我国刑法典是否应当取消类推制度、确立罪刑法定原则问题时，“情无穷，法有限”仍然是有些学者反对取消类推制度的重要论据。现代法治国家取消了类推制度，实现罪刑法定主义，法无明文规定不得定罪，也不得处以法律没有规定的刑罚。罪刑法定要求刑事立法对行为的犯罪构成和法定刑作出明确、具体的规定，使所有需要追究刑事责任的行为在刑法上都有充足的依据。但是，罪刑法定原则支配下的刑事立法仍然避免不了刑法规范对象的不完整性。罪刑法定消灭不了刑法的不完整性，而是以容忍刑法的不完整性为其前提。如果因为刑法典确立了罪刑法定原则，就不适当地提出刑法规范必须绝对完整、一部刑法典应当把所有需要追究刑事责任的犯罪行为都规定下来的要求，不仅事实上不可能做到，而且必然会把刑事立法引向误区。罪刑法定原则是对人权保障和秩序维护两大刑法价值进行价值选择的结果，为了实现对人权的保障，刑事立法就必须在对危害国家、社会和个人的犯罪行为尽可能作出严密、具体、明确的规定（主要体现保护功能）的同时，允许个别样态不稳定、不具普遍性、不对社会构成重大威胁的危害行为漏网（防止类推对人权的侵犯）。2、刑法规范功能的不完整性。刑法规范功能的不完整性包括两个方面的内容：其一，刑法尽管是惩罚和预防犯罪的重要手段，但是，由犯罪原因的复杂性所决定，刑罚惩罚和预防犯罪的功能的发挥程度具有很大的局限性，不管刑罚多么苛厉，都不可能改变刑罚不能消灭犯罪的事实；其二，“徒法不足以自行”，刑罚功能的发挥状况，不仅取决于刑罚自身的运行机制是否协调、顺畅，而且也取决于犯罪的社会控制系统工程中其他规范调整和非规范调整手段的相辅相成。简言之，刑罚功能的发挥程度受综合治理落实状况的制约。综合治理不落实，刑罚的适用所能取得的有限效果就会被刑罚所不能左右的致罪因素所抵消。刑法规范对象的不完整性和刑法规范功能的不完整性，构成刑法的相对性的基本方面。三、树立刑法谦抑的刑事政策思想，重筑刑法堤坝，实现功能互补尽管刑法万能主义在我国具有悠久的历史传统和坚实的现实土壤，现行的刑事政策、刑法制度和刑法运行还没有跳出刑法万能主义的束缚。但是，近年来，我国刑法学者对制度层面的刑法泛化现象和观念层面的刑法万能主义已经开始了理性的批判。一些思想敏锐的刑法学者分别从刑法在法律体系中的定位、法的历史演变规律、经济学成本——效益分析方法等不同的视角，论证了刑法的紧缩性、补充性和谦抑性。如张明楷教授撰文从刑法与宪法和部门法的关系的角度，对刑法在法律体系中的地位重新进行了界定，否定了传统的刑法是与一般部门法平行的部门法的提法，指出刑法具有补充性，在法律体系中处于保障法的地位。刑法应当是抗制不法行为的最后一道防线，是其他一切部门法的保障法，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。 [9]陈兴良教授则分别通过对法的发展历史的考察、对刑法在法律体系中的地位的分析以及经济学分析法学的经济分析方法和成本－效益观念对刑法领域渗透的研究，得出了刑法具有紧缩性、补充性和经济性的结论，用以支持刑法谦抑的原则，并且认为刑法谦抑的限制机能是现代法治社会的刑法应有的价值意蕴。 [10]中国刑法学目前面临的问题是，一方面，刑法谦抑观念远未深入人心，在刑法学界似乎存在着对刑法谦抑观念“抽象肯定，具体否定”的迹象，表现在有的学者虽然抽象地认可刑法谦抑的观念，但在具体论述刑法问题时却不知不觉地流露出刑法万能、刑法扩张的倾向，总是希望刑法能多干些事情，而很少有刑法不能干某些事情的意识。在国家的法制实践中，这一体现现代法治价值意蕴的刑法观念还没有能够对国家的刑事政策、刑事立法和刑事司法产生实质性的影响。另一方面，迄今为止，刑法学界只有少数学者抽象地论述了刑法谦抑的基本要求， [11]而对根据刑法谦抑观念如何具体划定犯罪圈和刑罚圈还缺乏系统全面的研究，因而也不可能为国家刑事立法确定刑罚触须干预范围提供比较明确、具体、具有可操作性的标准。这两个问题不解决，刑法的任意扩张和刑罚极度膨胀现象就难以避免。因此，笔者认为，面向二十一世纪的中国刑法学，在观念定向层面，应当继续致力于批判刑法万能主义，张扬刑法的谦抑观念，使我们对刑法使命的认识摆脱理想主义，趋向理性化和现实化；不仅应当使刑法谦抑成为中国刑法学者的共同的价值观念，而且应当使刑法谦抑思想为社会公众尤其是决策机关所接受，成为国家刑事立法和刑事司法的刑事政策基础。在制度设计层面，则应当致力于根据现代法治原则和法律体系职能分工，界定刑法谦抑的基本原则、具体标准和法律界限。而其基础则是重筑刑法堤坝，重新确定刑法在社会控制体系中的地位和作用，重新配置社会制裁和法律制裁结构，以发挥各种制裁手段的功能互补作用，以克服因刑法谦抑和刑法的不完整性、相对性所导致的刑法规范调整真空状态和刑罚功能不足，实现对一切不法行为的有效调整，最佳地发挥预防和控制效果。笔者认为，根据刑法谦抑的刑事政策思想，合理配置法律制裁结构包括以下两个方面内容：其一，构筑道德谴责·民事制裁·行政处罚三位一体、以民事制裁和行政处罚为主的刑法堤坝基础。我国现行刑法建立在以道德·行政为堤坝的基础上，其表现是：较轻的社会危害行为主要由社会舆论和思想教育来解决，必要时才采用行政处罚，刑法只管辖较重的社会危害行为。 [12]在政治上高度集中、经济上国家统制、社会结构相对比较稳定的传统农业社会，道德规范成为社会大众的自觉的行为规范，这种以道德规范为基础的刑法往往能发挥较好的作用：社会保持稳定的低犯罪率（道德对犯罪起釜底抽薪作用），国家刑事司法不被小事纠缠，得以有足够的力量主动对付犯罪。但在社会向现代化、工业化和城市化急剧转型、社会流动性增大、社会利益关系趋向多元化的现代市场经济条件下，传统的道德体系趋于崩溃，道德约束机制的功能遭到削弱，刑法必然要发生基础危机：原不进入刑法圈的危害行为随着数量增长必定提高质量而成为刑法上的犯罪（传统道德衰败将对犯罪起釜底添薪作用），面对日趋增长（量和质）的犯罪，刑法效能必然下降。任何制度下刑法正常发挥作用均以犯罪不超过一定量为限，因而社会必然面临重筑刑法堤坝、强化刑法基础的历史任务。振兴道德、重建社会道德体系，需要一个漫长的过程。面对现实，只能是健全民事法律制度、加强行政管理，对民事违法行为和行政不法行为加强民事制裁和行政处罚，使之担负起民事权利保障和行政秩序维护的主要职责，同时辅之以必要的道德教育，以有效地防止民事违法行为和行政不法行为恶性转化为刑事犯罪行为。刑事制裁手段在民事制裁或行政制裁出现功能不足、没有有效地遏制不法行为的升级时，则应当作为抗制不法行为的最后一道防线，及时有效地对犯罪行为适用。按照这样的思路重筑刑法堤坝，强化刑罚基础，将创造一个防止出现“犯罪增长刑罚加重，犯罪再增长刑罚再加重”的恶性循环的良性机制。 [13]其二，对既构成民事侵权又构成刑事犯罪的危害行为，应当根据侵权行为法和刑法，同时追究行为人的侵权责任和刑事责任，分别给予民事制裁和刑罚处罚。民事制裁和刑罚处罚的有机结合，可以有效地防止“打了不赔，赔了不打”现象的发生，弥补单纯给予民事制裁或刑罚处罚的功能缺陷，使行为人受到应有的惩罚，被害人得到适当的损害赔偿。另一方面，对既构成行政不法又构成刑事犯罪的危害行为，也应当根据行政处罚法和刑法，同时追究行为人的行政责任和刑事责任。 [14]
  (四)报应主义还是功利主义？—关于刑罚根据的理论探讨
      一、偏于两极的选择：报应主义与功利主义之争
  对于国家为什么惩罚罪犯和如何惩罚罪犯，人们自然朴素的反应往往是“恶有恶报”、“罪有应得”以及“以命偿命”或“以眼还眼，以牙还牙”。19世纪英国著名刑法史学家詹姆斯·斯蒂芬（James    Stephen）说，报复情感之于刑法与性欲之于婚姻具有同样重要的关系，对罪犯处以刑罚是普遍冲动的合法发泄方式。 [1]确实，报应是人类根深蒂固的一种感情，它存在于迄今为止的一切社会文化形态中。以康德、黑格尔为代表的报应主义刑法理论则系统地阐述了这种感情的哲学理由。康德认为，刑法是一种人人必须遵守的绝对命令，只有因违反刑法而犯罪才能加刑于罪犯。依刑法的绝对命令，刑罚必须是对犯罪的“动的反动”，只有依照同害报复的原则，使刑罚施加于罪犯的恶害与犯罪加予被害人的恶害保持等量，才能恢复社会正义。康德强调，罪犯都是有理性的人格主体，法律不得视之为工具，或利用其为达到某种目的的手段。黑格尔则认为，犯罪否定了作为法的法，刑罚则是对犯罪的否定和扬弃，是对正义的回复。刑罚是自在自为的正义，施加刑罚不是哪个人的主观行动，而是按照犯人行为本身的逻辑或他自己的法的观念。所以，黑格尔说：“刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻找刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。如果单单把犯人看着应使之变成无害的有害动物，或者以儆戒和矫正为刑罚的目的，他就得不到这种尊重。” [2]可见，在康德和黑格尔看来，犯罪是一种恶害，刑罚则是社会对犯罪这种恶害行为的恶的反应方式。刑罚的意义和本质在于报应犯罪行为所造成的恶害，用刑罚所施加予犯罪人的痛苦来均衡犯罪行为的恶害和犯罪人的罪责，以实现社会正义的要求。刑罚应当从所有预防犯罪的目的构想中解脱出来，而单纯作为对犯罪恶害的公正报应。刑罚的科处应当以犯罪为法律上的唯一原因，犯罪的恶害程度应当是决定刑罚量轻重的唯一依据。
  与报应主义相对立，功利主义刑法理论则认为，无论刑罚对已然之罪的事后报应多么公正，都不可能弥补犯罪所造成的恶害或恢复犯罪行为发生前的原状，因而着眼于犯罪恶害程度的刑罚报应总是被动的、消极的、徒劳的。刑罚并非对犯罪的报应，而是实现国家预防犯罪的目的的不可少的手段。基于对刑罚实现功利目标机制、过程的不同理解，功利主义又有古典主义与实证主义之别。前者以贝卡里亚、边沁和费尔巴哈为代表。后者以菲利、李斯特为代表。贝卡里亚主张，保护集存的公共利益的需要就是对罪犯适用刑罚的正当根据，国家预防集存公共利益免遭未来犯罪侵害所需要的量，就是适用刑罚的合理限度。费尔巴哈以心理强制论为基础，主张刑罚的正当根据在于预防犯罪。他认为，作为理性动物的人都有趋利避害的本能，通过刑罚施加予罪犯的痛苦可以产生压抑犯罪冲动的效果，从而达到一般预防的目的。刑罚的合理限度应以吓阻社会大众实现心理强制的需要为限。边沁则认为，一个行为或一种社会实践在道义上是否合乎需要，取决于它能否比其他替代物更好地促进人类幸福。犯罪是一种恶害，刑罚也是一种恶害，但又是一种必要的恶害，刑罚之恶可以防止犯罪之恶，促进最大多数人对最大幸福的追求。实证主义功利刑论则从行为决定论出发，否定道义责任论，认为既然犯罪不是行为人自由选择的结果，社会就不能出于报应理由惩罚他，而只能针对行为人的犯罪原因施以个别化的治疗、隔离、或感化手段。因此，以个别化的手段矫正罪犯预防其再犯的需要，就是对罪犯适用刑罚的正当根据。李斯特就明确指出，只有这种出于必要性并且合乎目的性的刑罚，才是公正的合乎正义的刑罚。总之，功利主义刑法理论认为，刑罚不应当着眼于罪犯过去的行为，而应当前瞻未然的犯罪行为，以预防罪犯本人再次犯罪，并防止社会大众模仿犯罪。
  报应主义从已然之罪中去寻求刑罚的合理限度，关注的是刑罚权行使的社会公正性，它强调，刑罚是对犯罪的公正报应，通过刑罚施加于罪犯的痛苦可以均衡犯罪行为的恶害，回复社会公正和正义。刑罚的对象是已然的犯罪行为，设定刑罚量的依据是犯罪行为对社会造成的客观危害和体现于犯罪行为的主观罪责，刑罚的轻重应当与犯罪行为的严重性和罪犯主观罪责的大小相对称。报应主义从社会公正的角度得出了罪刑相称的结论，正确地揭示了适度刑罚的社会伦理基础。
  功利主义从未然之罪中去寻求刑罚的合理限度，关注的是刑罚权行使的社会功利性，它强调刑罚作为社会防卫手段的必要性和合目的性，主张刑罚的目的是预防犯罪防卫社会，重视追求刑罚的社会功利效果。其中，古典学派虽然主张刑罚的目的是预防未然之罪，但适用刑罚的对象也是已然的犯罪行为，刑罚的轻重应当与犯罪行为的恶害和行为人的主观罪责相适应，从社会功利性的立场提出了罪刑相称的要求，正确地阐述了适度刑罚的社会功利根据。实证学派认为刑罚不是对已然之罪的报应，而是对未然之罪的预防，刑罚不应当回顾过去，而应当前瞻未来，强调刑罚矫正、改善罪犯、使之重新复归社会的积极的、能动的机能，主张刑罚个别化，这些思想促进了刑法的科学化和现代化。
  但无论是报应主义还是功利主义，都存在将需要分别考虑的多重性问题过分简单化的致命缺陷。报应主义单纯强调刑罚是对犯罪恶害的公正报应，把刑罚当作自我目的，否定刑罚的目的性和功利性，强调刑罚的绝对性和统一性，否定刑罚的灵活性和可分性，可以说是得之公正而失之功利。功利主义特别是实证学派的功利主义看到了刑罚的功利目标，但又将其推向极端，进而完全否定刑罚的报应根据和罪责基础。依照实证学派的功利主义，刑罚的轻重不取决于“应得刑罚”（Just    desert）的抽象公正标准，而取决于犯罪人的人身危险状态（实证学派），或取决于可以计量的“边际效用”（古典学派），刑罚的每一额外单位只有当它的利大于弊时，才是公正合理的。在功利主义看来，为了实现刑罚的功利目标，甚至可以不受犯罪行为恶害和罪犯罪责的限制任意用刑，既可以一味地增加刑罚的强度以提高刑罚的威慑效果，也可以任意加减其刑以适应矫正罪犯、防卫社会的需要。功利主义趋向极端就可能导致为了实现维护社会秩序、保障公共安全的功利主义目标而使惩罚无罪人合法化，对个人的正义让位于国家统治存在所必要的法律和秩序这种社会的最高需要的结果。可见，功利主义刑罚潜藏着侵犯罪犯人权的现实危险，可以说是得之功利而失之公正，不利于实现刑法的保障机能。   
  二、中庸之道：报应与功利二元统一论
  我们认为，如上分析，刑罚的报应性和功利性形式上确有其对立、冲突的一面，报应着眼于已然之罪，其指向性是回顾性的，强调的是刑从罪生，罪有应得，罪刑相当；功利着眼于未然之罪，其指向性是前瞻性的，强调的是刑须制罪（必要条件）和刑足制罪（充分条件） [3]。两者无论在刑罚权行使的对象（刑罚的质的规定性）还是在刑罚量的合理限度（刑罚的量的规定性）上都存在对立性。报应主义和功利主义认识到了报应和功利之间的这种对立性，但却将其绝对化。我们认为，报应和功利之间的上述对立只有相对和形式的意义，两者在形式对立的表层之下蕴藏着内在的统一，存在着相互妥协和调和的余地。
  报应和功利的内在的统一性主要表现在：
      1、报应所体现的社会公正价值和功利所追求的社会功利目标共同服务于刑法的根本任务。
  刑法的根本任务是维护社会法律秩序，保障社会公共安全，以实现国家的政治统治。理想的政治统治应当同时建立于社会公正和社会功利的基础之上。国家作为一种政治构架物，是特定的利益集团为满足维护其既得利益、实现对其他利益集团的强权统治的需要的产物。需要是功利之本。对特定功利目标的追求是国家主权（刑罚权是和平时期国家主权的最集中的体现）行使的永恒的动力。另一方面，强权合乎公理才有其道义基础。建立在社会公正基础之上的政治统治才能获得社会伦理的支持，奠定牢固的社会正义基础。因此，为了充分地实现刑法维护政治统治的根本任务，刑罚就必须同时体现社会功利性和社会公正性。事实上，公正和功利并非截然对立、不共戴天的范畴。从概念上分析，公正属于关系范畴，功利属于实体范畴。作为关系范畴，公正就是在利益冲突的情况下保持平衡、摆脱偏颇。“公正可以被理解为两种或两种以上的不同利益的平衡”。 [4]而在政治生活和社会生活中实现和维持这种平衡（即在维护统治集团的既得利益的同时合理地调整各种利益集团之间的利益关系）本身又体现了社会的最高功利。从此意义上讲，公正也是一种功利，而且是最高功利。作为实体范畴，功利体现为对特定利益的追求，当所追求的利益有助于推动社会的文明、进步和利益关系的平衡即公正时，它本身也会获得公正的内涵。 [5]从康德道德报应主义的实现刑法的绝对命令、恢复道德秩序，到黑格尔法律报应主义的对法的否定的否定、实现刑法的定在，再到宾丁规范报应主义的对规范的否定的否定、维持法律秩序，我们都看到了他们自己主观上不愿承认的刑罚功利的影子。因此，功利和公正都应当是国家行使刑罚权时追求的价值目标。而合乎功利的公正和合乎公正的功利无疑则是最优地实现刑法任务的根本保证。
      2、作为常态，报应和功利具有相同或近似的刑罚定量标准。
  报应刑主张以已然之罪的社会危害程度为设定刑罚量的依据，功利刑主张以预防未然之罪的客观需要为设定刑罚量的标准。两种依据表明上截然对立、不可调和。实际上两者之间的对立和差距是被报应主义和功利主义人为地扩大化和绝对化了。我们认为，作为常态，已然之罪的社会危害程度和预防未然之罪的客观需要可以决定相同或近似的刑罚定量。
  根据对已然之罪的报应要求，犯罪的社会危害程度应当成为决定刑罚轻重的客观标准。摆脱了客观主义局限的现代刑法学并不认为社会危害性是一个纯粹客观的范畴，其内涵并不仅仅局限于犯罪对社会造成的客观危害，而且也体现着行为人的主观恶性。社会危害性是行为的客观危害和行为人的主观恶性的有机统一。刑罚的轻重应当与犯罪的体现主观和客观相结合的社会危害性程度构成对等或对称的关系，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑均衡，罚当其罪。
  根据对未然之罪的预防需要，犯罪分子的犯罪可能性是决定刑罚轻重的主要依据。犯罪可能性既包括已经实施犯罪的犯罪分子再次犯罪的可能性即再犯可能性，也包括犯罪人以外的其他潜在犯罪者模仿犯罪的可能性即初犯可能性。 [6]犯罪可能性实际上就是实证学派津津乐道的人身危险性。一般预防的目的是消除潜在犯罪者的人身危险性，防止其初犯；特殊预防的目的是消除已经犯罪者的人身危险性，防止其再犯。人身危险性不是空穴来风，其载体是行为人特定的行为。正是通过行为的中介，人身危险性和社会危害性才发生了联系。判断行为人的人身危险性的最主要的依据就是犯罪行为的社会危害性，特别是其中体现的行为人的主观恶性。在一定意义上，我们甚至可以说人身危险性和社会危害性可以说是一体两面。社会危害性是体现于犯罪行为的属性，而人身危险性则是行为人通过行为而体现或获得的人身的属性。作为常态，人身危险性和社会危害性具有内在的统一性。这就决定了以犯罪的社会危害程度为依据的报应主义的刑罚定量标准，与以罪犯的人身危险性为依据的功利主义的刑罚定量标准同样具有内在的统一性。刻意地夸大犯罪的社会危险性与罪犯的人身危险性之间的区别，甚至脱离犯罪行为确定罪犯的人身危险状态，否定适用刑罚的行为标准，是实证学派的致命缺陷所在，其结果实际上是放弃了刑罚的客观标准，导致刑罚适用的主观随意性。
  当然，承认社会危害性和人身危险性的统一性并不是要抹杀两者的区别。我们承认，作为非常态，社会危害性和人身危险性可能不尽一致。在此情况下，则存在一个根据社会危害性还是根据人身危险性设定刑罚量的问题，这也是报应主义和功利主义争论的焦点之一。报应主义主张只能以社会危害程度为依据决定刑罚的份量，而功利主义者主张单纯根据行为人人身危险性的大小设定刑罚的份量，可以重罪轻刑（当人身危险性小于社会危害性之时），也可以轻罪重刑（当人身危险性大于社会危害性之时）。我们认为，在此情况下如何设定刑罚，应当同时受刑罚的本质和法治原则的限制。刑罚的本质是对犯罪的报应，报应是通过刑罚的痛苦性和与罪行的对称性得以实现的。刑罚的适用不能违背刑罚的本质。法治原则要求刑罚的适用以客观展现于外的行为为对象，刑罚权的行使应当受到人权保障的原则的限制。据此标准分析，在社会危害性和人身危险性不一致的非常态情况下，根据社会危害性设定刑罚份量是唯一正确的选择。在此前提下，由于罪刑相称并不是数学化的绝对相称，而是存在一个相当的可调整区间，在此区间内，则可以根据人身危险性的大小对刑罚份量进行调整，以最大限度地达到预防犯罪的功利目的。
  可见，在常态下，报应和功利具有共通性。即便在两者发生冲突的情况下，报应在取得主导地位的同时也不排斥功利目的的作用。报应和功利在常态下的共通性正是报应主义和古典功利主义分别从社会公正和社会功利的不同立场出发却得出罪刑相称的相同结论的机理所在。   
      3、刑罚的报应价值和功利目标具有手段和目的的关系。
  刑罚作为犯罪行为的真正法律后果，并不只是象康德所说的那样仅仅是对犯罪行为的“动的反动”或黑格尔所称的“法的否定的否定”。刑罚在实现对犯罪行为的“动的反动”或“法的否定的否定”的基础上，并不排斥刑罚追求一定的社会功利目标。事实上，同一刑罚完全可以同时包含满足罪犯的赎罪感、恢复社会公正的报应信息和威慑潜在犯罪者、矫正罪犯的功利内涵。刑罚的报应价值要求刑罚轻重以犯罪行为的社会危害程度为依据，不得突破行为的界限适用罪刑不相适应的刑罚，因而报应具有节制或限制刑罚的机能，能够给刑罚的严厉性机制带上“手铐”。因此，报应刑罚在容纳功利刑罚的同时又能为功利刑罚确定公正而有效地实现刑罚功利目标的合理限度。就此意义而言，刑罚的报应价值对于实现刑罚的功利目标具有手段意义。报应是实现刑罚功利目标的必要手段。
      4、报应的效应涵盖了功利的内容，并且成为其必要前提和基础。
  报应与报复不同。报复只是以仇还仇，以恨还恨，对于他人对己所为的恶害，报之以更为严厉的恶害，用以平复自己的仇恨心理。它是一种出自人类攻击性本能的非反应性行为，具有情绪性、难以预料性、放纵和漫无节制等特点。报应虽然源于报复，但与报复有本质区别。报应强调善有善报，恶有恶报，善与善、恶与恶务必形成对等的相称的关系。它是有节制的，报应所许可的刑罚强度只能以行为造成的恶害为限。在等价观念决定社会公正的判断标准的社会，报应代表了社会公正。正是报应的这种社会公正性使报应成为刑罚功利目标得以实现的前提和基础。突出地体现在两个方面：
  （1）公正报应产生的赎罪效应是刑罚特殊预防的必要前提。
  常识告诉我们，报应与赎罪犹如一体之两面，报应通常即意味着赎罪。但两者实际上有着不同的基础。林山田先生正确地指出：“报应系出自外力的强制，以此外力的强制，来确保合理不容破坏的权威，犯罪人系被迫而为，是被动而消极的。相反地，赎罪系犯罪人出自内心的一种伦理上的自我谴责，是行为人自己的一种伦理行为，用以求得其‘伦理上的自由’。因此，赎罪是单纯个人的自我表现，它只有在个人的伦理态度上达到一定高度时才会产生，不能经由法律命令的强迫而出现。” [7]简言之，报应是外力的强制，赎罪是内心的觉醒。由外力的强制内化为内心的觉醒并不是一个自然而然的过程。刑罚由外力强制演变为内心觉醒，取决于刑罚的公正、罪犯的赎罪需求以及适当的诱导。根据犯罪人伦理意识的差别，有的犯罪人在犯罪后即产生赎罪的需求，希望通过赎罪摆脱良心上的痛苦，求得心理的平衡。在此情形中，对罪犯适用与犯罪行为的恶害和犯罪人的罪责程度相当的刑罚，就能满足犯罪人的赎罪需求，解除其因犯罪所产生的道德债务，使其从犯罪的负咎感中得到解脱，获得道德上的新生。有的罪犯在犯罪后虽然没有产生赎罪需求，但通过对罪犯适用公正适度的刑罚，并辅之以必要的诱导，在多数情况下，仍然可以诱发罪犯的赎罪心境，并通过公正刑罚所给予的惩罚和痛苦，满足其赎罪感。公正刑罚所产生的这种赎罪效应为进一步矫正罪犯的犯罪人格，实现罪犯的再社会化奠定了良好的心理契机，是有效的特殊预防的必要前提。可见，公正的刑罚报应，能够促成罪犯的赎罪能力和赎罪的心理条件，并满足其赎罪感，使其形成对犯罪行为的自我否定和自我谴责，促成良心的复苏和自我反省，从而真正发自内心地悔悟而改过自新。这时，作为报应的赎罪过程实际上已经蕴含了教育和矫正的功利内容。
  （2）公正报应所产生的强化道德禁忌和社会规范的效果是刑罚一般预防的坚实基础。
  与犯罪行为的恶害和犯罪人的罪责相称的报应刑罚，在满足犯罪人的赎罪感的同时，还通过抚慰、平息被害人的恐惧、愤怒、复仇心理，满足公众抑恶扬善的伦理要求，重申了社会的正义理念，增强了社会伦理的力量。另一方面，刑罚自身固有的规范强化功能又能促进公众对规范的认同和尊重。刑罚的规范强化功能，源于刑法与道德和法律规范体系的关系。如前所述，道德是刑法的基础，刑法是道德的极限。刑法是对不服从包括道德规范、民商法规范、行政法规范在内的社会规范体系的第一次调整的行为的第二次调整。刑法通过刑罚表明了社会对不服从社会规范体系的第一次调整的行为的否定评价和强烈谴责，表达了社会对这些行为的反对态度，社会的反对态度越强烈，刑罚就越重。刑罚存在这一事实本身就能起到行为鉴别和规范强化的作用。刑罚越公正，越符合犯罪行为本身的性质、状态和程度，就越能加强这种行为鉴别和规范强化作用。对刑罚的规范强化作用，许多学者都有明确的阐述。边沁一方面反对他的老师布莱克斯东把法律规则和道德规则混为一谈的见解，另一方面又认为刑罚可以给道德以助力。英国学者传统上认为刑罚就是对犯罪的一种道德谴责。英国著名法学家詹姆士·史蒂芬在《英国刑法史》一书中写道：“刑法与道德评价之间的这种紧密联系对于社会是健康而且有益的。    我认为，人们强烈希望罪犯被人人憎恨，希望施与罪犯的刑罚在设置上表达这种憎恨。” [8]瑞典刑法学者契连指出：刑罚的作用“与其说是用恐惧的手段遏制住人的行为，不如说是它拨开了人们的双眼，使他们能看到行为社会危险性，唤醒其良心，使其变得较为敏感。” [9]挪威刑法学者约翰尼斯·安德聂斯也认为，刑罚表达了对行为的权威性谴责，是道德觉醒的源泉，构成道德教育的基础，“刑罚除了可以防止现存的道德原则崩溃以外，在整个生命循环的过程中，它还执行着再教育和巩固道德禁忌的职能。” [10]刑罚强化道德禁忌和社会规范的潜台词就是加强了道德禁忌和社会规范对人们行为的约束和控制。可见，公正的报应刑罚所具有的这些效果本身实际上已经涵盖了刑罚一般预防的内容，是一般预防目的得以实现的社会心理基础。因此，“只要基于正义与衡平的理念以及公正报应的原则，依据行为的程度与行为人的罪责，定出报应刑罚，促成社会大众在法情感上的共鸣，增强一般民众的法意识。在此种情况下，即能以此公正的报应刑罚实现一般预防的目的构想。如此，则报应刑罚即能与一般预防相调和。” [11]   
  由此可见，报应和功利存在着矛盾对立的一面，但更有其内在和谐统一的一面。两者的矛盾对立决定了两者的不可替代和互相制约；两者的和谐统一决定了两者可以在一个刑罚体系种同时存在、和平共处；因此，理想的刑罚制度应当对报应和功利进行整合，使之成为设定刑罚权及其限度的统一根据。也就是说，国家对犯罪确定和适用刑罚，既要受报应和正义观念约束而使刑罚具有伦理和道义基础，又应当受目的性观念引导追求社会功利目标。报应观念强调刑罚要以体现犯罪行为恶害和行为人罪责的社会危害性为基础，要罪刑相适应，为刑罚确定了适用前提和合理限度；功利观念强调刑罚为预防犯罪服务的目的和效用，刑罚量的设定应当适应消除体现人身危险性的犯罪可能性的需要。功利观念既指明了根据报应观念确定的刑罚的运动方向，同时，报应观念所许可的刑罚调整区间也为根据目的要求调整刑罚份量提供了必要的余地。这样，预防犯罪的功利目标就完全可以经由报应的刑罚的痛苦而得实现。
  我们强调报应与功利二元统一，绝不意味着我们主张在设定刑罚时将报应和功利等量齐观，也不表明我们否定两者的矛盾和对立。但我们认为，在以报应为基础的社会正义观念还左右着人们的价值判断的现代社会，报应观念始终应当是确定刑罚限度的决定性的依据。国家对罪犯确定和适用刑罚，首先应当考虑报应的需要，根据犯罪的社会危害程度确定相当的刑罚，在此基础上，然后再根据犯罪分子的人身危险性的大小，在报应刑罚所许可的刑罚区间内对刑罚量进行调整，使刑罚量尽量适应消除人身危险状态、实现预防犯罪、防卫社会的功利目的的需要。刑罚对功利的追求如果超越了报应观念所许可的的最大刑罚边界，就会陷入纯粹功利主义，就潜藏着侵犯人权、破坏法治的巨大危险，并将妨碍刑罚功利的最佳实现。各国刑罚运作的实践证明，不讲目的的纯粹报应主义因其背离时代前进的步伐早已成了昨日黄花，而脱离刑罚正义限制的纯粹功利主义也不可能实现刑罚的理想效果。西方各国刑罚从早期的威慑刑向十八世纪的报应刑转变，再向十九世纪末二十世纪初的教育刑转变，以及二十世纪七十年代以后报应刑的重新抬头，充分说明刑罚价值取向上的偏一的选择是注定要失败的。当代西方国家刑罚普遍认识到了单纯教育刑重返社会的功能局限及其忽视刑罚保障人权的机能的缺陷，纷纷求诸于刑罚的报应性，企图以刑罚的责任概念和报应本质来限制刑罚的超量投入或投入不足。例如，美国1984年颁布的《量刑改革法》首次明确地将报应和威慑、重返社会、剥夺再犯能力共同规定为刑罚目的。该法同时还授权成立了联邦量刑委员会，负责制定联邦量刑准则，以消除美国司法实践中的量刑的不均衡现象，实现对犯类似犯罪的类似罪犯进行类似处理的量刑统一性的要求。现在，美国一些州也陆续制定了自己的量刑准则。从量刑准则的内容来看，基本上是立足于刑罚的报应性，坚持罪刑相当。但量刑准则的实施，并不意味着美国刑事政策已经回归到报应主义，而是报应性刑罚的基础上容纳功利主义目标。
  注释：
      [1]    Sanford    H.    Kadish,    Encyclopedia    of    Crime    and    Justice    ,The    Free    Press,p.518.
      [2]    〖德〗黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第103页。
      [3]    参见陈兴良、邱兴隆：《罪刑关系论》，《中国社会科学》1987年第4期。
      [4]    储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第7页。
      [5]    因为公正和功利有此互通关系，西方伦理学将功利主义分为行动功利主义和准则功利主义。行动功利主义根据行动自身所产生的好或坏的效果，来判定行动的正确或错误；准则功利主义则根据在相同的集团境遇里，每个人的行动所应遵守准则的好或坏的效果，来判定行动的正确或错误。正义刑罚的报应被认为是一种准则功利。合理的准则功利主义与行动功利主义实际上是相通的。－－参见〖澳〗J.J.C.斯马特等：《功利主义:赞成与反对》,中国社会科学出版社1992年版,第9页.
      [6]    参见陈兴良：《刑法哲学研究论纲》，《中外法学》，1992年第3期。
      [7]    林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年版，第49页。
      [8]    转引自朱华荣主编：《各国刑法比较研究》，武汉出版社1995年版，第206-207页。
      [9]    转引自〖挪威〗约翰尼斯·安德聂斯：《刑罚与预防犯罪》，法律出版社1983年版，第92页。

梁根林

2002年