法律工具主义是盛行于中国法学的关于法律的本质和价值的正统法学理论，其经典表述就是“法律是统治阶级意志的体现，是维护阶级统治的工具”。刑法则由于其特殊的强制性和暴力性而被视为最具有工具价值的一个法律部门，这被某些人视为刑法的最大幸事，通过执掌刑法尤其是以附随政治权威的意志的方式执掌刑法，相比执掌其他法律或许会有更多的升迁机会（在时下中国的法制现实中，这是一个相当普遍的现象）。但在笔者看来，在现代法治社会，对刑法绝对工具价值的顶礼膜拜、刑法被政治所操纵的这种特殊的工具性恰恰是刑法的最大的悲哀。刑法的绝对工具价值蕴涵着刑法异化的极大危险。
  我赞同旅德青年刑法学者李海东博士所言，刑法其实并不仅仅是实现国家政治目的的工具，甚至主要不是实现国家政治目的的工具。从纯粹功利主义的角度考虑，一个国家对付犯罪其实并不必须有刑法，没有刑法并不会妨害国家有效惩治和控制犯罪。而且没有刑法的约束，国家司法机关反而可以更加有效、灵活地打击各种危害社会的行为。 [1]完全可以设想，没有刑法的约束，允许警察对正在实施暴力犯罪的犯罪分子就地正法，授权法官对被确认实施了危害社会的行为的人，纯粹出于惩罚和预防犯罪的需要而任意判处各种苛利和残酷的刑罚，也许会对犯罪分子产生更为强大的震慑力，并且往往会产生立竿见影的威慑效果。新中国建国三十年没有制定一部刑法典，我们的国家专政机关照样有效地打击和惩治着各种各样的刑事犯罪，在总体上保持了引以为自豪的良好的社会治安，即是明证。
  然而，在现代社会，用法律来治理社会即法治已经成为治理社会的唯一可行的基本方式，依法治国也已经作为基本国策明文载进了我国的宪法。法治的要旨在于树立法律的绝对权威，建立以代表和体现社会公意的法律制约由少数人执掌的国家权力的机制。国家刑罚权是一个国家和平时期最具有暴力性的国家权力。国家刑罚权能不能受到法律的有效制约，则是一个国家在刑事法领域是否实现法治的根本标志，进而也是判断一个国家是否法治国家的基本标志。因此，现代刑法的存在的价值绝不仅仅是为国家行使刑罚权设定通过正当根据，而是要以刑法这种代表和体现社会公意的法律有效地规范和限制国家刑罚权的运作，防止因国家刑罚权的滥用而致使公民的权利受到侵犯，在刑事法领域实现法治。正是因为如此，现代刑法典才被认为是以罪刑法定为灵魂的体现国家刑罚权制约和自我制约双重机制的封闭性的规则体系。它所确立的刑法规范不仅是作为规制对象的全体公民的行为规范，而且也是掌握国家刑罚权的司法者的裁判规范。刑法在为司法者提供认定犯罪和惩罚罪犯的法律依据的同时，也限定司法者只能在刑法允许的规格和标准范围内定罪量刑。
  因此，现代刑法理论认为，现代刑法具有规律功能、保护功能和保障功能。规律功能亦称规制功能，其中又包括对于人民的评价功能和意思决定功能以及对于司法者的限制和约束功能。评价功能指的是刑法在法律上明确规定了那些危害社会的行为应受刑罚惩罚，通过刑法预先规定犯罪与刑罚的对应关系，就可以据此对特定的行为进行价值判断和法律评价。意思决定功能是指刑法通过规定犯罪与刑罚的对应关系，等于向人民发布了保护发益的命令，要求人民自我抑制犯罪意念，不去实施犯罪。 [2]对于人民的评价功能和意思决定功能仅仅是刑法规律功能的促进机能，而刑法规律功能的全部价值并不仅仅体现在促进人民对体现社会伦理要求的刑法规范的遵守，而是同时体现于罪刑法定原则支配下的对于掌握国家刑罚权的司法者的限制机能。对人民来说是一种行为规范的刑法规范，对掌握刑罚权的司法者来说，则是一种裁判规范，成为认定犯罪和适用刑罚的规格和标准。司法者只能在此规格和标准范围内定罪量刑。 [3]因此，在本体论意义上，现代刑法典不仅具有促进人民遵守体现社会规范要求的刑法规范的积极的规范机能，而且体现罪刑法定原则支配下的限制国家刑罚权任意行使的消极的规制机能。
  在价值论意义上，刑法则首先具有保护功能。所谓刑法的保护功能是指刑法具有保护国家、社会和个人的权利和利益免遭犯罪侵害的作用，因为刑法规范对一切侵犯或危害国家、社会或个人利益的行为都规定了相应的刑罚方法。任何行为只要侵犯了刑法所保护的国家、社会或者个人的利益即所谓法益，国家就应当予以追究，借以惩罚和预防犯罪。刑法对已然侵害国家、社会或者个人法益的犯罪行为予以刑罚处罚，以保障国家、社会或者个人的法益，维护社会秩序，体现了刑法存在的原始理由。作为刑法的原始和基础的功能，保护功能的存在正是刑法的工具性的渊源所在。
  在近代刑法原则确立以前的专制主义刑法中，刑法只有保护极少数统治者利益、维护专制统治秩序的所谓保护功能。但是，在近现代罪刑法定原则的洗礼下，人们普遍认为刑法不仅应当保护国家、社会或者个人的法益，而且还应当防止司法者滥用国家刑罚权而非法侵犯被指控为犯罪的公民的权益。这就使刑法在传统的保护功能之外延伸出新的崭新的进步的功能，即刑法的保障机能。根据罪刑法定主义这一刑事法领域根本法治原则的要求，司法者只能对符合法定犯罪构成要件的违法的有责的危害行为进行法律评价，并据以定罪量刑，从而保障遵纪守法的公民生命、自由、财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。在此意义上讲，刑法应当是“善良公民的大宪章”。即便是对确认有罪的人也只能根据犯罪的事实和情节判处刑法规定的符合实体正义原则的刑罚，严禁对犯罪人适用法外刑，从而保障犯罪人的生命、自由和财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。在此意义上讲，刑法又应当是“犯罪人的大宪章”。正是在此意义上，李斯特说：“刑法典是犯罪人的大宪章。它既不是在保护法律制度，也不是在保护集体，而是在保护它所抵御的人。它同犯罪人达成一项文字保证，对他们的惩罚只是当具备法律条件时才在法律规定的限度内实施。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这两句话是一道屏障，保护公民免受国家权威、多数人的权利、利维坦的侵害。我早就指出过，刑罚是受法律制约的国家的惩罚权。现在，我可以说，刑法是刑事政策不可逾越的樊篱。” [4]李斯特的高徒、德国著名法学家拉德布鲁赫则进一步发挥了李斯特的思想，辩证地阐述了刑法的双重功能：“自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。” [5]
  刑法在规制黎民百姓、防范其作奸犯科以维护统治秩序的同时，也限制国家滥用刑罚权以保障公民自由权利。现代刑法典的这种维护秩序和保障自由的价值平衡体现了刑法的最高价值——实现社会正义。司法者根据刑法的规定对犯罪人定罪量刑代表的是维护社会秩序的价值要求，对司法者行使国家刑罚权进行限制以防犯罪人人权受非法侵犯代表的是保障自由的价值要求，两者的平衡恰恰是社会正义的根本保证。
  因此，现代刑法典不仅是“刀把子”，而且是“大宪章”，更是体现社会正义的“天平”。刑法不仅是实现国家政治统治的工具，而且也是公民防范司法擅断、保障个人自由的利器，更是社会正义这一法规范终极价值和目的的载体。刑法的工具性应当受到刑法的目的性的制约，刑法的合法性应当受到刑法的合理性（合乎社会正义）的拷问。
  长期以来，受绝对工具主义法律价值观的束缚，在国人的观念中，刑法就是“刀把子”或专政机器，就是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具。因而“以暴力镇压为主要功能的刑法，就成了历代刑事立法的共同特征，并构造了中国刑法的主体形象。” [6]“其结果是，刑法的确立和变更，取决于政治斗争的需要；刑法的适用，随政治形势而变迁；刑法学的研究，以符合立法和实际需要为原则。这种实用主义的刑法观，不仅阻碍了刑法理论的更新和发展，而且也使刑事立法缺乏长远预见。” [7]  在这种“刀把子”理论指导下的中国刑法理论，长期以来，只谈刑法的任务，不谈刑法的功能。而对刑法的任务的理解则只是简单地根据刑法第二条的规定，将其概括为“惩罚犯罪，保护人民”八个字。析其内容，“惩罚犯罪，保护人民”仅相当于刑法的保护功能，而刑法的人权保障功能却无从体现。尽管我国刑法规定的一些原则和制度也体现了刑法的人权保障功能，但总体上讲，刑法的人权保障功能并未得到充分的重视。无论是立法者还是司法者，抑或普通老百姓，对刑法保障罪犯人权的功能尚难有体认。在一般人看来，刑法是阶级专政的工具，是专门执行镇压职能的“刀把子”，刑法怎么还能够用来保障犯罪人的人权？！如果刑法的功能是保障犯罪人的人权，那么广大人民群众特别是被犯罪侵害的被害人的人权难道就不要保障吗？！如果说刑法具有保障人权的功能，那么，刑法通过打击敌人、惩罚犯罪，保护人民的权利和利益不受犯罪侵害，不是具有最高价值的人权保障吗？！很显然，按照这种情感逻辑思维理解、适用和执行刑法，确实蕴含着国家刑罚权不受制约、刑罚随司法者的主观判断而任意适用、重刑主义倾向泛滥的现实危险。
  观念是现实的反映。我国流行的这种只讲保护功能不讲保障功能的刑法功能观，是绝对工具主义法律价值观在刑法价值问题上的具体体现，反映了在中央集权政治和计划经济体制下，国家利益、社会利益被过分强调，而个人利益被压抑、被轻视的社会现实。如果说忽视甚至排斥保障功能的刑法功能观是集权政治和计划经济的产物的话，那么，随着国家政治民主化程度的提高和市场经济体制的建立，这种价值偏一的刑法功能观也就失去了存在的根基。国家政治的民主化的一个重要方面就是在公民权利日益扩大的同时，国家权力越来越受到制约。刑罚权是和平时期最重要的国家权力之一，国家权力受到制约，首当其冲的就是国家刑罚权受到制约。国家刑罚权的制约方式有实体制约和程序制约两种。前者是指通过确立罪刑法定原则，实现罪刑的法定化、罪刑的明确性、溯及处罚的禁止和类推适用的排斥，规范国家刑罚权的发动的对象和范围，防止刑罚权被发动后对公民个人权利和自由造成不应有的危害；后者则是通过规定正当法律程序，保障犯罪嫌疑人、刑事被告人在侦查、起诉、审判和行刑等刑事诉讼全过程的诉讼权利，规范国家刑罚权的发动过程，防止公民的权利和自由在诉讼过程中被国家刑罚权侵害。国家刑罚权的这两种制约方式实际上就是刑法的保障功能。因此，只要承认国家权力特别是国家刑罚权应当受到制约，就应当承认刑法具有保障犯罪嫌疑人和刑事被告人人权的功能。
  刑法的人权保障功能不仅是国家政治民主化、国家权力特别是刑罚权受制约的表现和要求，还有其牢固的社会经济基础。这就是市场经济体制。计划经济是经济活动主体没有独立的经济利益甚至没有独立的主体意识的服从型经济。在计划经济体制下，经济活动主体（主要是企业）的生产计划由政府下达，原材料由政府供给，产品由政府调经济活动主体既不需要进行生产经营决策，也没有自己独立的经济利益，其全部的职能就是组织生产经营，生产经营状况的好坏与经济活动主体的利益没有任何关系。在这种经济体制下，只有国家以及作为国家代表的政府这样一个单一的决策主体和利益主体。企业和公民个人的主体意识完全消失在国家的迷雾中。个人的权利和利益的保障当然也就无从谈起。而市场经济体制则完全不同于计划经济体制。在宏观上，市场经济体制不是通过政府计划而是通过市场本身对资源进行有效配制，在微观上，市场经济体制下的国家和政府不再直接干预微观经济活动，而完全由经济活动主体自我决策、自主经营、自负盈亏。市场经济是一种分权决策的经济，为数众多的个人、企业以及各种机构、组织，既是独立的利益主体，又是独立的决策主体。这些利益主体和决策主体各自独立，相互平等，再也没有了计划体制下的等级关系和身份关系，有的只是契约和利益关系或者权利与义务关系。随着市场经济体制的确立，迷失在国家迷雾中的多元利益主体将重新获得自我发现，被泯灭的权利意识亦因利益的不断刺激而被唤醒并逐步发育成熟。主体意识的觉醒和权利意识的增强是人权观念立足的基础。主体意识要求主体被当作主体而不是客体对待，得到作为主体所应得到的尊重。权利意识要求国家权力不能扩张至主体不可侵犯的权利领域。这就是人权概念一开始就作为国家主权的对立概念而出现，并在市场经济条件下生根发芽、开花结果的根基所在。“人权概念始终保持着‘保护弱者’的核心思想”。 [8]在刑事诉讼领域，刑法保障人权的重点在于保护犯罪嫌疑人、刑事被告人的权利和利益，这不是说国家的利益、公众的利益特别是被害人的利益不需要保护，而是说国家、公众和被害人的利益已经由国家司法机关通过行使刑罚权所代表。在刑事诉讼这一具体活动和过程中，国家司法机关相对于犯罪嫌疑人、刑事被告人来说总是强者，后者相对而言总是弱者。对强者不设定制约机制，对弱者不提供保障机制，就难以防止强者以强凌弱，从而难以保障刑事诉讼的公平和公正。公平和公正是理性的主体所应得到的尊重，以强凌弱更为文明社会所不容。因此，在刑事诉讼中保障犯罪嫌疑人、刑事被告人的人权，使之不受国家刑罚权的非法侵犯，是市场经济唤醒的主体意识、权利意识和平等意识的必然反映和要求。刑法的人权保障功能植根于市场经济的沃土。市场经济条件下的刑法必须同时执行保护和保障两大功能。因此，储槐植先生指出：“刑法观念现代化的核心是刑法功能观的现代化：刑法既是利剑同时又是天平，刑法不仅有保护社会的功能，而且有保障人权的功能。” [9]
  我国传统刑法功能观对保障功能的排斥除上述政治的和经济的原因外，还与人们对于刑事司法过程的职能具有极大关系。迄今为止，从国家政策文件到普通民众，一谈到司法机关就说它是专政机关，是执行镇压敌对势力和严重刑事犯罪分子的专政机器，是政治斗争的重要工具。在这种专政职能制约下，我国司法机关长期以来一直以打击敌人、惩罚犯罪、保护人民、维护人民民主专政的政权为自己的唯一使命。而在现代社会，司法是与立法、执法互有分工又互相制衡的一种国家职能。司法的本质在于裁判法律纠纷，提供法律救济，维护社会公正。所以，英文中的“司法”一词与“正义”为同一词语，都是“JUSTICE”。犯罪分子实施了法律禁止的犯罪行为，侵害了公民权利和社会利益，需要依法给予惩罚，否则，社会正义就得不到保障。反之，在惩罚犯罪的过程中，国家也必须严格依法追究刑事责任，必须按照罪刑法定原则的要求对被告人判处法律所规定的罪名和刑罚。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。否则，如果脱离法律规定和案件事实，对被告人判处法律所没有规定的罪名和刑罚，则又侵犯了被告人的人权，又是对被告人的不公正。只有在惩罚犯罪、保护社会的同时，又严格依法保护被告人的人权，才能实现最大的社会正义，才符合司法过程的本来职能。司法过程的应然职能要求我国司法机关必须转变目前这种单向的传统专政和惩罚职能，在发挥惩罚犯罪、保护社会的固有职能的同时，强化保障职能，依法维护被告人和犯罪人的合法权益。只有这样，我们的司法行为才是真正意义上的司法行为，我们的司法机关才可以被认为是社会正义的最后一道防线。
  我国传统刑法功能观念对保障功能的拒斥与人们观念中对保障功能的误解也具有重要的关系。传统观念将保障功能仅仅视为对已经进入刑事诉讼程序的犯罪嫌疑人、刑事被告人的人权的保障，是替坏人说话、开脱罪责。这种误解一方面是实践中流传甚广的有罪推定观念的反映，另一方面也反映了对我们刑法保障功能真正价值的失察。其实，刑法保障功能直接保护的是已经进入刑事程序的犯罪嫌疑人、刑事被告人的人权，实际上保障的却是全体社会成员的人权。因为从理论上讲，尽管绝大多数公民都是遵纪守法的善良公民，都不可能因违法犯罪而实际受到刑事追究。但是，刑事司法过程是由人来运作的，而人性是有弱点的，即便是君子圣贤都难免犯错。因司法运作的失误而使遵纪守法的善良公民蒙冤受屈甚至被错误地追究刑事责任的情况，是任何一种刑事司法制度和诉讼模式都难以绝对避免的。因此，从理论上讲，全体社会成员都是可能进入刑事诉讼程序、接受国家刑罚权作用的潜在的主体。刑法应当不应当具有保障功能，不仅反映了已经进入刑事诉讼程序、接受国家刑罚权作用的犯罪嫌疑人或刑事被告人的法律地位，而且反映了全体社会成员与国家的关系及其相对于国家的法律地位。因此，犯罪嫌疑人、刑事被告人人权保障状况的恶化必然导致社会成员面临来自国家刑罚权的不法侵害的风险的增加和社会成员法律地位的下降。 [10]正是在此意义上，我们说保障被告人、犯罪人的人权实际上就是保障全体社会成员的人权。  提升到这一层面来理解刑法的保障功能，我们就会发现，表面上冲突和矛盾着的保护功能和保障功能实际上具有内在的和谐和统一，保护功能是从惩罚和预防犯罪、制止进一步的不法侵害的角度，实现国家对社会公众以及公民个人法益的法律保护，而保障功能则是从规范和限制国家刑罚权、防止国家刑罚权滥用的角度，保护社会公众以及公民个人的法益免受来自于国家公共权力的可能侵犯。保护功能和保障功能的核心都在于维护公民的法益，促进公众的福祉，两个功能实际上是从不同侧面体现现代刑法的这一历史使命。
  因此，我们认为，在国家走向政治民主化和经济市场化的社会现实条件下，中国刑法理论和刑法实践应当彻底破除片面强调刑法为政治统治服务的刑法工具主义意识，树立“以人为本”的人本主义观念和刑法本身就是社会正义的象征的目的主义观念，确立国家刑罚权制约意识，确立犯罪人既是刑法规制的对象，又是刑法保护的应当给予理性尊重的法秩序主体的意识，以此观念基础构筑二十一世纪中国刑法的理论框架和价值走向，评判、改造现实的刑法实定法和刑法实践活动。
  当然，我们强调刑法人本主义和目的主义，反对刑法工具主义，绝不应当被曲解为反对刑法服务于现实政治。在我们看来，刑罚权代表的是一种国家强权（和平时期最具有暴力性、强制性的国家权力），强权合乎公理才具有道义基础。刑法在保障国家行使刑罚权以惩罚犯罪、维护秩序的同时，又充分保障犯罪人个人合法权利，使刑法奠定牢固的社会正义基础，获得社会伦理的支持，才能具有强大的生命力、震慑力和感召力，从而为合理的现实政治提供有效的服务。这才是刑法为现实政治服务的最佳方式。而不择手段的绝对工具主义观念为现实政治服务的初衷最终将导致事与愿违的结果。
  注释：
   [1]  李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，自序“我们这个时代的人与刑法理论”。
   [2]  参见〖日〗福田平、大冢仁：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第4页。
   [3]  参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上），北京大学出版社1984年版，第201页。
   [4]  转引自（日）庄子邦雄：《刑罚制度的基础理论》，载《国外法学》1979年第4期。
   [5]  [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。
   [6]  陈晓枫主编：《中国法律文化研究》河南人民出版社１９９３年版，第３１５页。
   [7]  陈晓枫主编：《中国法律文化研究》，第３１６页。
   [8]  储槐植：《市场经济与刑法》，《中外法学》，1993年第3期。
   [9]  储槐植：《罪刑矛盾与刑法改革》，《中国法学》，1994年第5期。
   [10]]  参见徐友军：《中国刑事诉讼与人权》，《中外法学》，1992年第2期。

梁根林