取回权制度是我国破产实体法上的一项基本制度。取回权是指财产权利入主张自破产财团或清算组返还或交付不属于破产财产而归其支配的财产的权利。对于取回权的性质，一种观点认为是第三人对执行标的的异议权，即在个别的强制执行中，第三人对执行标的有足以排除强制执行的权利时，得于执行程序终结前对债权人向法院提出确认之诉。另一种观点认为是实体法上物的返还请求权，是由实体法上的所有权内容决定的所有权功能的体现，并非破产法新设的权利；只是因存在于破产人破产这种特定的场合并已由清算组现实接管，法律赋予其取回权之名。笔者同意第二种观点，因为取回权是以物权为基础的，是对现实存在特定物的返还请求权，取回权人可不依破产程序取回被清算组占有管理的财产。

    我国《破产法》第29条规定：“破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。”最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定(下称《规定》)》第7l条、第72条第l款规定，债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用他人的财产，财产权利人有权收回。《规定》第72条第2款对取回财产毁损灭失的处理作了规定。以上是我国关于取回权制度的规定。

    破产宣告前原企业的租赁方向原企业交纳的保证金或押金，破产宣告后租赁方能否行使取回权?笔者认为首先要界定租赁方交纳保证金的性质。租赁方所交纳的保证金是双方为确保租赁合同的履行，双方约定，由租赁方向原企业给付的金钱，使当事人双方产生心理压力，从而促其积极履行合同确定的义务，保障权利实现，属于金钱担保，具有从属于租赁合同的性质。保证金一般情况下应为货币(人民币)，在我国货币属于特殊的种类物，其特殊之处是：l、货币占有权与所有权合而为一，货币的占有人视为货币所有人；2、货币的所有权转移以交付为要件；3、货币不发生返还请求权。由此可得知，租赁方向原企业交纳了保证金就意味着转移了保证金的所有权，而不是占有权，不能发生返还请求权问题。破产宣告后，依照我国法律规定，清算组对破产企业未履行完的合同，可以决定解除或者继续履行。因此，笔者认为在审判实践中应区分两种情况来处理。

    一是清算组决定继续履行合同。企业被裁定宣告破产后，即丧失了管理和处分企业财产的权利。清算组全面接管企业，是破产企业进行清算的具体领导者、组织者和实施者。清算组有权处理与清算有关的企业未了结的业务。如果清算组认为有利于破产财产增值，决定继续履行合同，则原企业与租赁方签订的合同产生的债权债务就概括承受于清算组，这时清算组应是合同的一方主体，理应承担基于租赁合同产生的债权债务关系。租赁方在破产企业整体资产拍卖后，可以行使取回权。二是清算组决定解除合同。租赁方因合同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产债权，由租赁方向清算组申报债权，对此我国《破产法》第26条有明确规定。作为从属性质的保证金，根据主从合同的关系，主合同解除，从合同也应解除，其受到的损害，也应由租赁方向清算组申报债权。

     作者：邓勇