一、法律发现的概念解析
什么叫法律发现？有学者认为，法律发现是欧美法学家的常用术语，是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，故它有时也被人们称之为法律方法。亦有人认为，所谓法律发现，就是选择适用什么样的法律条文的问题。这两种定义，前者晦涩难懂，给人的感觉似乎法律发现就是法律解释；而后者的理解则过于简单，似乎法律发现就是选择适用法律规范，因而它们都没有揭示出法律发现的应有含义，不是法律发现的理想定义。
笔者以为，所谓法律发现，是指法官在司法裁判活动中，在不违反法律基本原则的情况下，于现行法律渊源范围内寻找、识别、选择或提炼能够作为待决案件之裁判根据的方法和活动。上述定义表明：
首先，作为具体个案中的裁判规范不同于法律文本中的抽象规范。从一般意义上来讲，作为任何具体个案的裁判规范都是经过法官加工的，与作为法律文本的抽象规范是有区别的。这是因为：（1）法律是抽象概括的，而社会生活是丰富多彩的。只有对法律作出理解和解释，才能将法律适用到案件当中；（2）法律具有相对的稳定性，而社会是不断发展变化的。只有对法律进行解释，才能使法律适应社会变化的需要；（3）人的能力是有限的，决定了任何制定法都是有局限性，只有通过解释才能促使法律趋于完善。因此，法律非解释不能适用，已成为无可争辩的事实。为此，伯尔曼在《法律与革命》一书中，把法律区分为书本上的法律和实际运作中的法律，认为只有实际运作中的法律才是真正的法律。
其次，法官只能从法律渊源中去发现法律。法官的职责是据法裁判，不能自由发现法律，只能在国家认可的法律渊源框架内发现问题。但作为法官裁判案件的法律渊源不能等同于成文法规范，它不仅仅指法的形式渊源与实质渊源，而应包括法的效力渊源和材料渊源。若从“发现”的本质意义来讲，法官发现法律的渊源主要是指法的材料渊源。否则，我们将无法解释，为什么法官可以依据习惯、政策、学说和事物的本质等非“法的形式”来裁判案件。法律渊源是法的素材，是可以成为司法裁判之合理性基础的资料。正如有学者所言，法律渊源规定着法官寻找、发现法律的思维定向，解决了法官发现法律的大致“场所”。
再次，法律发现不同于法律适用。我国台湾学者杨仁寿先生认为：“法律之解释及适用，虽均属司法活动，但二者并非同义。前者为发现或形成一般法律规范，以为裁判之‘大前提’，而后者则以所发现或形成之一般法律规范为大前提，以事实认定为小前提，运用‘演绎’的逻辑方法，导出结论。” 杨先生将法律发现与法律适用区分开来，将法律发现归结为于法律解释（应该是广义的），将法律适用归结为法律推理。德国法学家拉伦茨也认为：“法规范的发现并不等于法律适用。法律方法论必须把这项认识列入考量。”
复次，法律发现不同于法律论证。法律发现与法律论证都是为法律适用服务的，但作用是不同的。如果说法律发现的目的在于为待决案件寻找一个大前提的话，那么这种工作还远远不够。因为人们可能会对法官发现的法律规范之正当性问题提出质疑，这就需要法官运用法律论证之外部证成方法和技术，对作为裁判根据的法律规范（经过法官发现的）之正当性问题进行具体分析和详尽论证，以说服当事人和社会公众，表明法官的裁决是经过理性思考而非武断作出的。简言之，法律发现为法律适用创造前提条件，而法律论证则为法律适用提供正当理由。
最后，法律发现不得违反法律原则。基于罪刑法定原则的约束，法律发现的范围在刑事司法领域受到诸多限制。严格来讲，在刑事等公法领域中仅能适用法律解释方法，且不是所有解释方法都能适用，至于其他法律发现方法则一般是禁止适用的。相对于刑事等公法领域而言，法律发现在民商事私法领域中的范围则要宽广得多。而事实上，现代意义上的法律方法也主要是在民商事私法领域中发展起来的。
二、法律发现与法学理论
在人类法制史中，法官在司法裁判中的作用，乃是一个具有分歧和争议的问题。不同法学流派，基于不同法律观和司法哲学，都不可避免地涉及到对法律发现问题的阐述。而对此问题的不同认识和态度，又几乎成为不同法学流派之间的分水岭。
概念法学派（亦称分析法学派）认为，法律是主权者的命令，人类能够凭借自己的理性制定出逻辑严密、内容详细、条理清晰、能够涵盖一切社会关系的法典，因而法典是“被写下的理性”，其业已构成一个逻辑自足的法源体系，不存在法律漏洞问题；法官的职责仅限于依法律推理来适用法律，以法律中所含概念作为大前提，运用逻辑去推演，以解决一切问题；禁止法官运用漏洞补充等方法去发现法律，认为法官造法纯属荒谬之极。
历史法学派认为，法律是民族精神的产物，与政治力量并无关联。在法律发现问题上，历史法学派主张：（1）法律是发现的，并非制定的，其成长之本质乃系一个无意识的、自然的过程；（2）立法只是对法律自然成长过程的总结；（3）法律因不同民族而产生不同习性，不可能放之四海而皆准。历史法学派认为，法官之职责乃在于发现法律和适用法律，但绝不可以自己的智慧创造法律。现代法律方法理论起始于历史法学派，其代表人物萨维尼被视为现代法律方法理论的创始人。
自由法学派认为，法律存在书本中的法律与行动中的法律之分，只有行动中的法律才具有实质意义；共性的法律（一般规范）难以弥合其与个案之间的缝隙，主张缩减成文法的权威，扩大法官的自由裁量，希望法官自由发现法律，以弥补成文法典的缺陷。自由法学派是针对概念法学的弊端，于19世纪末和20世纪初期在西方兴起一股自由法运动中发展起来的。以德国学者菲利普•墨克等为代表人物的利益法学认为，法官应该作为立法者的“思想助手”，对法律的认识不应死扣法律字眼，而应把握法律的意义和效果；对立法者因疏忽而未考虑的地方，法官应该运用自己的智慧，自动审察和衡量各种利益，以实现和维护法的最大利益。在大西洋彼岸的美国，则产生了以现实主义法学为代表的自由法学派，强调法官的重要性，形成一种以司法为中心的法理学。
关于法律发现的论述，历史法学派和分析法学派有一个共同点，即主张法官在自身之外，要么在成文法中，要么在社会生活中去发现法律，被称之为客观主义的法律发现论；而自由法学则强调法律的不确定性，主张法官可以自由、甚至任意地发现法律，被称之为主观主义的法律发现论。两者的区别在于，前者强调法的正当性价值，后者强调法的安全性价值。但事实上，法官在司法裁判过程中不可能纯是主观主义，也不可能纯是客观主义。在正常情况下，法的安全性与正当性两种价值之间，彼此一致的时候要多于相互冲突的时候。因此，法官发现法律的目标，原则上应该以探求立法愿意为基本宗旨。但当法的上述两种价值出现相互冲突的时候，法的安定性价值应该让步于法的公正性价值，否则便丧失了法的正当性基础。
法律发现不仅在法学流派中存在纷争，而且在不同的法系中存在不同的制度基础，并因此形成了两种不同风格的司法理性和实践品格：一个是以晚期罗马法和罗马法复兴后，欧洲大陆对罗马法的普遍继受、并在此基础上所形成的大陆法系成文法之司法理性，其来自于作为法学家阶层理论架构和学术主张，强调法的一般性、抽象性、系统性和万全性，并可在系统化原则支配下实施演绎推理机制；另一个是作为英美法系的普通法之司法理性，其产生于长期积累的司法实践，是在实践中不断“试错”而发展成的完善理性。究其根源，是因为前者以理性主义为哲学基础，后者以经验主义为哲学基础。
两种不同风格的司法理性和实践品格，决定了两大法系之司法过程中的法律发现具有强烈的法系特色。在英美法系国家，法律方法论的研究主要是围绕法律推理、司法过程和法官的自由裁量权来展开的，注重对法官实践经验的总结和分析，落脚于判例的区别技术；而以德国为代表的大陆法系国家，从萨维尼、耶林直到现代的拉伦茨，则主要以成文法的解释和法律漏洞的补充为主线，展开对法官司法活动的研究，落脚在成文法的识别与运用。因此，在英美法系国家，法律认识并不是如同大陆法系那样基于成文法的存在而谈论法官如何适用法律的问题，他们的法律传统告诉我们，法律不是制定的，不是创造的，不是人类理性设计的，法律从来就是“发现的”。既然法律（判例）是由法官逐一发现的，所以不存在法律是否有漏洞的提法，而只存在已被发现和未被发现的法律。在大陆法系国家，有关法律发现的认识是建立在对传统概念法学的反思和批判基础上发展起来的，认为成文法不可避免地存在局限性，因而需要通过法律方法来弥补和发展法律。
在当今法律全球化的过程中，两类不同的法律体系之间也有相互交融和渗透的趋势。例如在英美法系国家在制定并适用成文法的同时，也出现了研究成文法解释的著作；而大陆法系国家由过去只承认成文法，转为现今也承认判例的法律渊源效力。总之，不管是大陆法系还是英美法系，法律适用的方法或者说法官裁判案件的方法，在经历长期而厚实的司法积累和理论提升之后，已经成为一门独立的学问和科学。正是这门学问和科学，使得现代司法裁判能够适应社会发展变化的需要，使得法官面对浩瀚无边的法律渊源，面对错综复杂的法律问题，仍能够保证思维的理性和司法的公正，从而不仅维护了法律和司法的权威，而且保障了法治事业的繁荣昌盛!
三、法律发现的方法体系
在近代之前，无论是司法实践还是法学理论，对司法实务的关注，都将首要任务放在法官从事法律解释活动上；但是人们很快就发现，法官光凭法律解释方法有时仍然无法完成司法裁判任务，在法律解释之外，法官还需要借助其它法律方法和技术，以帮助应付日益复杂的司法裁判活动。在成文法国家，这些法律方法主要包括法源识别（准据识别）、法律解释、漏洞补充、利益衡量和法官造法，从而形成了法律发现的方法体系。
(一)准据识别方法
所谓准据识别，又称为法源识别，是指法官对拟作为待决案件的法律依据之成文法规范进行辩认、甄别和遴选的过程与活动（方法）。法官适用法律的过程，有人曾形象地称之为“找法”的过程；然而案件事实之复杂多变，法律规范之浩瀚无边，不少人为此感叹“找法”之艰难！作为司法裁判依据之法律体系，法律部门众多，体系结构复杂，究竟应以什么法律规范作为裁判依据，这就需要对法律准据进行识别。
准据识别的基本内容包括：首先，应对受理案件进行意义识别。所谓意义识别，就是对受理的案件的法律性质进行分析和判断，以确定案件的基本属性。其次，应对待决案件进行定性。所谓定性，在这里也就是指给案件定案由。只有案由确定下来，才能为待决案件寻找出具体的法律依据。第三，就识别的法律准据与案件事实之间进行反复对比和权衡。具体来讲，根据识别准据所包含的法律构成要件，对照待决案件事实进行分析和权衡，看待决案件是否完全符合识别准据的法律构成要件。最后，对准据识别的存疑问题进行技术处理。在准据识别过程中，法官经常会面临法条竞合或法律冲突问题。这就涉及到法律冲突的适用规则问题。
就国内法冲突而言，其适用规则主要包括：1、层级规范冲突适用规则。当不同位阶的法律规范相互冲突时，通常适用上位法优于下位法原则；2、平级规范冲突适用规则。对于处于同一位阶的法条之间的竞合，通常采用特别法（规定）优于普通法（规定）、强行规定优于任意规定、例外规定优于一般规定和具体规定优于原则规定。对于行政法的冲突，根据我国立法法的规定，地方法规与部门规章之间、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项规定不一致时，应由最高法院分别送请国务院或报请全国人大常委会作出解释或裁决；3、人际规范冲突适用规则。对于案件涉及到不同民族、种族或者具有特殊身份的个人，应该优先适用就该民族、种族或者具有特殊身份的个人作出特别规定的法律规范；4、时际规范冲突适用规则。当同一立法机关制定的法律规范就同一事项的规定不一致时，其适用规则是新法优于旧法（后法优于先法）；5、区际规范冲突适用规则。目前，我国内地相互间法律冲突尚缺乏统一的冲突适用规则。对内地与港、澳、台地区的法律冲突，行政案件一般适用“属地管辖”原则，民商事案件则是参照国际私法来解决区际法律冲突问题；6、其他规范冲突适用规则。当国内法与国际条约相冲突时，一般应优先适用国际条约的规定。如《民事诉讼法》第238条的规定。我国行政诉讼法和最高法院有关刑事诉讼法的司法解释中亦有类似规定。此外，在私法领域，若当事人的约定与法律规定不一致，只要当事人的约定不违反法律禁止性规定，应优先于法律规定，即约定优于法定。
(二)法律解释方法
所谓法律解释，顾名思义，是指对法律文本的内容和含义所作的说明，包括对文本含义的理解和对这种理解的表达——阐明。根据不同的分类标准，法律解释存在多种分类方法。例如，根据解释方法的不同，可以分为语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、目的解释和当然解释等。
从思维的角度来讲，法律解释的思维路径是：首先，探求准据规范的字面含义。法律解释首先应从探求准据规范的字面含义开始，这需要法官根据语义知识、语法规则和概念辨析等方法，来全面理解和准确解读准据规范条文中应有的和可能的字面含义；其次，探求法律规整意图和立法目的。对法律条文的正确理解，有时仅凭对条文的字面含义进行解读是无法办到的，这就需要结合法律规整意图和立法目的来帮助理解。此类方法主要包括缩小和扩张解释；最后，探求法律规整对象的客观本性和社会意义。当立法者于立法时对法律规整对象的社会意义之评价，随着时间的推移而存在落伍时，法官有义务根据法律规整对象的现行社会意义来重新解释法律，以维护法律的公正性和对社会的适应性。
(三)漏洞补充方法
什么叫法律漏洞呢？法律漏洞（Cap in law ），也就是根据法律体系存在着违反立法计划的不圆满性状态。法律漏洞具有如下几种补充方法：
1、依习惯补充。法官在审理案件过程中找不到可适用的规则时，应首先考虑的方法是依习惯，包括交易习惯、行业习惯和地方习惯。一些大陆法系国家为弥补制定法不足，纷纷将习惯纳入民法渊源，例如《瑞士民法典》第1条（2）项规定：“如本法无相应规定时，法官应依据惯例”。我国民法通则没有将习惯纳入民法渊源，却将政策作为民法渊源。将习惯正式纳入到法渊源的是1999年制定的《合同法》，例如《合同法》第61条、第125条第（2）项均规定，在当事人权利义务不明确的情况下，习惯（交易习惯）可以作为补充。
2、依法律原则补充。这些法律原则主要包括公序良俗、诚实信用、公平合理等基本法律伦理性原则。对于实践中没有可适用于待决案件的具体规则时，可依相应的法律原则补充相应规则予以适用。
3、类推适用。所谓类推适用，是指法官对于受理的案件在法律上未有规定时，采用类似案件的法律规则作为裁判依据的一种法律适用方法。类推适用的前提，就是要将没有规则的待决案件类型与有规则的案件类型进行法律上的类比，找出它们的共同点和相似点，认为具有相同的适用条件，即可类推适用与其比较案件类型之法律规则。
4、目的性限缩与扩张。在司法实践中，法官在理解法律条文时，会经常发现规范中包含了规范目的不应当包含的生活事实，法官应根据可认知的规范目的来限制条文的含义。目的性扩张与目的性限缩正好相反，系指对法律文义所未涵盖的某一类型，由于立法者的疏忽，而未将其包括在内，为贯彻立法之规范意旨，应将该类型包括在该法律适用范围内的一种漏洞补充方法。
5、正当推理。正当推理，又称正面推理，属于类推的一种特殊形式，有两种不同结构的表现形式：一是以小推大（a mailre ad minus），二是以大推小（a miore and maius）。关于正当推理，在我国唐朝司法实践中就有过类似的规定，即举重以言轻，举轻以言重。虽然现今刑事司法不再适用类推，但在非刑事司法领域中，此种方法可作为法律漏洞补充的有效办法。
6、反向推理。反向推理有异于类推适用，它是指由反于法律规定的构成要件而导出法律效果相反的推论。反向推理的适用，要求法官应当探究立法者的规范目的。在司法实践中，采用反向推理可以得如下结论：对于公权力而言，法无明文规定即为禁止；对于私权利而言，法无明文禁止即为许可（或享有）。
(四)利益衡量方法
所谓利益衡量，亦称法益衡量，是指在对于法律秩序中存在相互冲突的法益（价值或利益），经过衡量后决定优先保护何种法益的一种法律方法。利益衡量方法，源于庞德的社会学法学。
法官在进行利益衡量的过程中应站在何者的立场上？杨仁寿教授认为，涉及到逻辑推理、概念解释等法律技术方面的问题，应该是作为法律专家的法官来解决，但涉及“利益衡量”或“价值判断”的问题，应该站在外行人的立场上来思量，这样才能切合社会需要。诚然，法官因为自身职业的高度专业化，加之职业的需要而与社会保持一定的距离，难免会给法官看问题带来一些局限性。这就要求法官在作法律判断、尤其是价值判断时，在思维视角和立场上不能仅仅站在法律人角度，而应作为社会的一分子，站在公众的立场和视角，对问题的思考将有所裨益，不至于产生脱离社会的后果！
利益衡量方法的运用，首先，要依基本法的“价值秩序”，从中衡量和判断涉及的一种法益较其他法益是否有明显的价值优越性。例如相较于其他法益（尤其是财产性利益），无疑可以判定人的生命或人格尊严具有更高的价值；其次，在大多数案件中，有的涉及位阶相同的权利之间的冲突，有的因涉及的权利如此歧异，以致根本无法作抽象的比较，如新闻自由权与国家安全利益的冲突等。在这种情况下，法官的衡量和判断，一方面取决于受保护的法益受到影响的程度，另一方面取决于当某种利益须作出让步时，其受害的程度如何；最后，利益衡量的适用，应遵循比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则。
(五)法官造法方法
法官造法，亦称为规则创制，系指依据法理，就现存实在法毫无依据之案件类型，创设新的规范作为裁判依据的一种司法方法或活动。法官造法的缘由，是因为“良以法律有时而尽，又不能以漏洞补充方法觅其根据，如认为有必要加以规范时，唯有依据法理理念及事理，创造规范，以济其穷。”
法官造法的情形是相当有限的，一般主要包括两大类：一是对现行法律规范进行修正；二是在现行法律规范的基础上创设新的规范。前类造法情形，其主要是指针对现行法律所规整的事实或所体现的普遍价值观念已经发生了明显改变，需要对规范目的或价值观念进行修正，以适用于待决案件，使其裁判结论能够适应时代发展变化的需要，不至于造成与时代脱节的后果。
就后类造法情形，主要是指法官对于正在审理的待决案件在现行法律规范中根本找不到裁判依据，但基于法官不得拒绝裁判的司法传统和原则，需要在现行法律规范的基础上（法律的整体秩序和基本价值原则）去创设新的规范，以适应和满足社会生活需要法律规整的需要。法官造法的基本途径主要有：（1）依据法律交易上的需要从事法之续造；（2）依据“事物的本质”从事法之续造；（3）根据法伦理性原则从事法之续造。法伦理性原则，在我国民法中表现为诚实信用原则、公平自愿原则、公序良俗原则等。与基于目的性考量所形成的法技术性原则不同，其基础在于其实质的正义内涵，故可将之理解为法理念的特殊表现。
作者：王纳新
