【摘要】期货市场是个高风险的市场，期货市场风险对社会、经济的冲击力、破坏力比较大，影响着社会经济的发展和社会秩序的稳定。我国对资本市场的监管可以讲从未放松过，但是，每一个历史发展阶段都形成了不同的监管尺度和风格。修订的《期货交易管理条例》（简称《条例》）更加倡导市场的健康发展，为资本市场做强做大提供行政监管和保护。根据《条例》规定对非法设立或者变相设立期货交易所、期货公司及其他期货经营机构；擅自从事期货业务；组织变相期货交易活动、涉及欺诈客户的违法行为、不涉及欺诈客户的违法行为的主要情形，以及法律责任承担进行了论证。期货交易活动是一项非常复杂的商业经营活动，需要各种专业机构为其提供服务。在期货市场上，如果会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等中介服务机构未勤勉尽责，所出具的审计报告、法律意见书、资产评估报告等文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，不仅会对某个公司投资者和债权人造成损害，而且极有可能给依赖于这些中介服务机构出具的文件作出投资、交易决策的利害关系人造成损失，损害其合法利益，所以，在世界各国的期货立法中都明令禁止并规定了处罚措施。股指期货作为机构投资者对冲风险的工具，不仅是投资者高收益的投资工具，而且也是高风险产生的诱源。对股指期货的投资风险进行防范与控制，应该是每一个参与主体，特别是机构投资者必须高度关注的问题。本文通过对海外股指期货风险案例的分析，提出股指期货投资风险防范与控制的具体措施。随着最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》的颁布实施，新《条例》出台，特别是中国金融期货交易所设立，标志着我国期货交易法制建设进入一个新阶段。期货品种的增加，交易量的迅速放大，交易制度和监管制度的不断健全，也催生了一些新的法律问题亟待加以研究，并准确、及时确定交易主体所涉及的法律责任标准规范。一些案件进入诉讼程序后，特别是伴随着金融期货交易品种的上市交易，更亟需司法解释和司法认定的准确界定。文中重点对分级结算制度下的民事法律关系，结算担保金及结算担保品的冻结、扣划问题，强行平仓与盘中强平的法律责任问题，关于居间人的定位与责任承担，关于他人提供担保财产的责任承担等问题做了深入阐述。

　　【关键词】期货市场；期货交易；行政监管；法律调整；司法裁判

　　【写作年份】2010年

　　【正文】

　　2007年，上海、大连和郑州三个期货交易所全年成交量达到7.2亿手，成交额为40.974万亿元，分别比2006年的4.49亿手、21万亿元，增长了62%和95%，成交额首次超过GDP总额，更是超过2000年交易额的20倍。随着股指、黄金等期货品种的推出，从2008年开始中国期货市场成交额将有可能继续大幅增长。市场投机效益和功能发挥也日渐突出。但是，要清醒的认识到，虚拟、投机市场是残酷无情的，一个没有任何准备只想到期货市场来“撞大运”的人，其结果必然是被市场无情地淘汰。要想成为一名成功的期货交易者，必须具备全面适应市场发展的素质和能力。在进入市场之前，必须很好地了解和认知所要面对的市场。在任何领域内，要想获得成功都需要仰赖知识。在期货市场中，基本知识代表的是价格走势与价格趋势的原则，它们代表市场的普遍性质，并界定各个不同市场的特质。期货市场具有三个显著的特性：

　　第一，期货交易是个概率性的游戏。对于未来的市场价格，我们只能进行预测，而预测是属于或然率的范畴，判断错误的风险永远存在，顶多能够将风险降至最低，并将知识提升至最高——了解可能导致未来事件的最初状况。

　　第二，期货交易是一个对抗性非常强的游戏。期货交易是一种双方直接交手的极具对抗性的竞争方式。每一位深入了解人类军事学的投资者都会惊叹：期货市场和战场实在是太相似了，残酷、激烈，胜者为王，也难怪期货市场的交易本身就是对人的意志品质的磨练。

　　第三，期货交易是一个系统性的游戏。每一种商品都有它自己的供求系统，都会有一个庞大的产业链，我们必须能够清楚地了解这个系统是如何运作的；另外，在期货交易中，我们必须形成自己的交易系统，否则在多变的期货市场中，将无所适从。

　　进入市场，我们首先要回答一个问题，那就是市场是否有效？而对于大多数市场交易者来说，从一开始都没有意识到这个问题，但实际上我们无法回避。因为对这个问题的回答会导致不同的投资理念和交易方法，而事实上投资界对于市场是否有效一直存在着争论，没有统一的答案。如果认为市场是有效的，那么就意味着市场是不可战胜的，只要被动地跟随市场就可以了；而如果认为市场是无效的，那么也就是说认为自己可以战胜市场，交易策略就是要主动去寻找市场的漏洞，并藉此获利。这两种投资理念的最杰出代表应该是巴菲特与索罗斯了，而且这也是投资和投机的实质区别。市场是否有效，也决定了司法对市场的看法，即是否应当按照法律、市场交易规律调整市场上产生的纠纷和矛盾。因而，通常我们应当把市场看成一个合法、有效的市场。

　　其次我们要回答的问题是，我们如何分析期货市场。在交易之前，必须先分析市场。我们在期货交易中用于分析的手段有很多，其基本分析流派主要有以下几种：基本分析、技术分析、心理分析、学术分析。

　　而在实际操作中，一直存在基本分析和技术分析之争。基本分析是一种客观的分析方法，它以价值回归理论作为分析基础，以追寻价格变动的根本原因作为主要途径，以期达到对市场未来走势较为准确的预测。基本面分析主要涉及：供求关系、经济周期、政府政策、政治因素、社会因素、季节性因素、金融货币变动因素等等。而技术分析方法是以历史价格为参考来预测未来价格的分析方式，它是一种主观的分析方法，是一种通过人们的主观经验来判断市场未来走向的分析法。关于这两种分析方法孰优孰劣的争论也一直没有定论，而实际上从分析层面上来说，两种分析方法之间并没有必然的冲突，两者都是投资者可以用来分析市场的工具，两者可以结合起来运用，并且可以相互验证。两者优劣的争论主要集中在交易操作的层面上，一个优秀的技术交易者单纯依靠技术分析就可以在交易中获得巨大的成功，因此就会有这样一种假象，技术分析比基本面分析更为有效，而事实上这只适用于特定的情况。

　　市场经常会出现我们很难理解的行情，即基本面情况和市场行情产生背离，而且经过一段时间，基本面开始配合市场的走势。对此，一般人的解释是，基本面落后于行情的变化，技术分析能够更快地把握市场的变化。表面看来确实如此，但事实上市场行情发生转变肯定是基本面的因素发生改变而引起的，只是绝大多数人没有能力获知而已。从某种意义上来说，不是基本面落后于市场行情变化，而是技术性的交易落后于市场变化，技术性的信号只是对市场转变的一种确认。市场的转变一定有其基本面的原因，而对于技术交易者来说，这个原因并不重要，他只要跟随市场变化就可以了。但对于资金规模比较大的投资主体，他不会根据技术分析来进行投资决策，他是一定要知道并把握根本原因的，这就要依靠基本分析了。所以，市场行情可以分为基本面行情与技术性行情，基本分析与技术分析分别适合不同的市场状态。市场的发展要求一个更好的法律环境，要求监管者、服务中介公司、乃至司法机关，都应有一个对市场发展的基本判断，给市场交易者一个好的法律服务和法律调整。

　　第三步才是进行交易操作。在这里又会存在另外一个争论：分析和操作之争。一般情况下交易者是先学会分析，再学会操作。分析得精准无比而操作得一塌糊涂的大有人在；操作起来如鱼得水但分析起来一头雾水的也比比皆是。看起来似乎无法理解，实际这是很正常的现象。因为对操作来说只需要知其然就可以了，但对分析来讲不但要知其然还要知其所以然。操作重视反应，分析重视预测；操作重结果，分析重原因。能分析不能操作的是纸上谈兵的赵括——终难当大任；能操作不能分析的是卖油的老翁——终难成大器。但凡成大器者必定是既懂得分析又懂得交易。

　　故所有的工作最终都要落实到交易层面上来，而只有交易才决定你的最终成败。在任何领域内要想保持最高的境界，都需要纪律、专注并持续研究学习，在期货市场中这一点尤为重要。期货交易必须坚持自己的原则，并建立适合自己的交易系统。必须认识到，这个世界不存在永远的“圣杯”。

　　期货交易只能依靠自己。自我控制是必须的，交易的成功来自对自我的控制。正确的分析可以来自任何分析手段与分析方法，其中并没有基本面和技术面之分、任何流派之分，只要能够有效地进行市场预测。交易中的平和心理和洞察基本面的变化，形成一套自己能够稳定盈利的交易系统才是我们真正应努力去学习的。从以往的市场交易风险发生情况分析，对大势的合理研判，对法律、政策调整的提前把握，都会使交易者处于主动性地位，所谓进可攻、退可守，特别是守住已有的交易成果；如果盲目交易，不去理会市场的风险和法律的约束，最大的风险其实就在眼前。

　　期货交易由于机制复杂，风险较大，为了规范从事期货业务的经营机构，将期货交易纳入法制轨道，修订的《期货交易管理条例》在期货交易市场准入方面作出了一系列具体的规定，违反这些规定的，比如非法设立或者变相设立期货交易所、期货公司以及其他期货经营机构，或者擅自从事期货业务和组织变相期货交易活动的，要依照《条例》第78条给予处罚。新条例规定的一些新情况新问题需要认真加以研习，并在实践中甄别适用，通过具体的司法行为有效规范期货交易市场秩序，维护期货交易者的合法权益。

　　一、行政监管法规的新规定

　　修订的《期货交易管理条例》在1999年暂行条例的基础上，更加全面规范期货交易市场的发展情况，极大地拓宽了期货交易的范畴，并对金融期货的发展进行了前瞻性的规定。

　　（一）期货交易制度创新规定

　　1、放宽成为交易所会员的资格条件：新条例第8条中，除了增加与金融期货相关的会员分级制度外，还指出“其他经济组织”可以成为期货交易所会员，扩大了成为交易所会员主体范围。从经济学角度看，经济组织泛指所有的营利性组织，包括企业、市场和其他中间组织形态（hybrid），例如抵押、特许经营组织和合作社等。

　　2、新条例为期货交易所投资其他行业埋下伏笔：新条例第10条对应旧条例第15条，对期货交易所从事其他业务留了缺口，即如果未来国务院期货监督管理机构审核通过并报国务院通过或批准，则期货交易所可在其他领域进行投资。

　　3、当日无负债结算制度被特别强调：旧条例第35条对应新条例第11条，其中将 “每日结算制度”改为“当日无负债结算制度”。

　　4、交易所放弃了对价格合理性的判断：新条例第12条取消了旧条例第16条中“严重扭曲价格形成的行为”的异常事件的定义，即放弃了由交易所对价格合理性的判断，价格由市场决定。

　　5、交易所收益可能由会员共享：旧条例第18条明确交易所的所得收益不得分配给会员，不得挪作他用，提取公益金后全部转作公积金；但新条例第14条取消了相关的禁止性条文和用途的限定，因此，未来交易所的所得收益可能会以某种方式由会员共享。

　　制度创新，直接效果就是对市场规模的放大，更多的主体被视为合法主体参与到市场中来。本来中国的期货市场是初步发展起来的市场，规模相对证券、保险等市场还是小的，抗风险能力较弱，但从经济社会的发展要求来看，必须做大期货市场，只有这样，其他各个行业抵御风险的能力才能增强。另外，从司法角度考虑问题，因为市场可交易品种增多，创造财富的机会大大增加，但风险也与日俱增，比如从4万元保证金，3个月炒到2000多万元，而后又很快因市场风险连续跌停板，被期货公司平仓导致保证金亏损至5万元，回到起点的神话破灭。这完全是市场风险引致，属于市场参与者防范风险的能力和意识较差所致，与交易所、期货公司完全无关，所以，其经济损失应当自行承担。对于市场创新中产生的财产关系，以及法律责任，应当以发展的眼光看待，公平处理，而不能不考虑市场规律进行武断的处置。

　　（二）明确期货公司性质与设立条件更为宽泛

　　1、确定期货公司为金融机构：旧条例没有明确期货公司的行业属性，但新条例第15条在“期货公司”一章的第1条，直接明确期货公司是“金融机构”，大大提升了期货公司的行业地位。

　　2、细化了设立期货公司的基本条件：旧条例第21条中笼统规定期货公司主要管理人员必须具有“期货从业资格”，但新条例第16条中将“主要管理人员”细化为“董事、监事、高级管理人员”，并且将“期货从业资格”提高到“具备任职资格”。新条例将旧条例中“固定的”经营场所改为“合格的经营场所”，这显示期货公司更改经营场所需要得到相关部门确认是否“合格”。新条例将旧条例中的“管理制度”限定为“风险管理和内部控制制度”，明确且具有可操作性。新条例第16条（4）增加了设立期货公司的基本条件，即对股东的基本条件，要求3年内无重大违法违规纪录。

　　3、细化了期货公司注册资本的条件：新条例第16条赋予了期货监管机构调整期货公司注册资本的权利，同时细化了设立期货公司的注册资本的货币比例不得低于85%，以及非货币资本的“期货公司经营必需”限定条件。新条例第16条对成为期货公司股东或股权管理者作了限定，要求得到期货监管机构的批准。

　　4、扩大了期货公司业务范围：旧条例第25条中非常明确地限定了期货公司的业务，新条例第17条中，期货业务分成商品期货和金融期货两大许可业务，并且对境外期货经纪解禁，增加了期货投资咨询以及规定的其他期货业务。不过，期货自营业务仍然被禁止。另外，明确规定期货公司不能为股东提供融资和对外担保。

　　5、监管机构权力下放，提高市场效率：新条例将“变更法定代表人”、“变更住所或者营业场所”、“变更或者终止营业部”三项经常涉及但对期货公司没有实质影响的变更事项的审批权，下放到国务院期货监管机构派驻机构。新条例第19条中需要国务院期货监管机构批准的项目增加了“变更公司形式”、“变更业务范围”和第（6）项中境外期货经营机构的设立等事项。值得关注的是，旧条例第26条对股东和股权的任何变更都需要报证监会批准，但新条例第19条指出，股权变更5%以上才需要国务院期货监管机构批准。

　　6、设立期货公司分支机构申请条件简化：新条例第20条除了将旧条例第26条中需要证监会审批的项目下放给派驻机构外，最大的变化是将原来营业部（现改为境内分支机构）的设立和终止及负责人等项目审批权下放给派驻机构，大大简化了期货公司设立营业部的申请和日常工作安排的工作量。而用“分支机构”代替“营业部”，除了适应境外机构的设立外，还暗含了“分公司”和“期货投资咨询公司”等期货分支机构。

　　7、取消金融机构从事期货交易禁令：新条例第26条取消了对应的旧条例中禁止“金融机构”从事期货交易的限定性条件，为证券公司和基金公司参与股指期货等金融期货业务扫除了法律障碍。

　　8、确认了互联网交易的法律地位：旧条例没有互联网下单模式，新条例确认了互联网下单模式的法律地位，解除了期货公司对这一模式可能引发的法律纠纷的忧虑。

　　9、明确了期货公司收取保证金的标准：旧条例第36条仅仅指出保证金不能低于证监会规定的标准，但对应的新条例第29条将“期货交易所的规定标准”并列，这样实际收取值不能低于两者中的较高标准。虽然实际中已经这样执行，但这里是以法律加以确认，减少了可能的纠纷。旧条例第36条规定期货经纪公司向客户收取的保证金只能用于向期货交易所交存保证金，但新条例取消了这个限制，新条例第29条规定“可用资金”可支付给客户，明确了可用资金的属性，即属于客户，使客户保证金的法律地位得到体现。

　　10、收费价格战短期可以避免：旧条例第38条仅仅指出交易手续费应按照国务院有关部门的统一规定执行，但没有相应的管理办法，导致价格战失去控制。但在对应的新条例第35条中，不仅收费项目和收费标准由国务院有关主管部门统一制定并公布，而且还推出“管理办法”，这样短期内，期货公司佣金价格战可以避免，但长期难料，仍需加强监管。

　　期货公司的法律地位问题一直是期货行业存在争议的问题，期货公司被视为金融机构，但享受不到金融机构的法律政策待遇，其经营管理受到很大限制。随着金融的创新，期货公司法律地位得到法律的明确，其发展前景更加远大。特别是从2006年开始，已经实现全行业盈利，标志着期货公司在经营发展的轨道上步入正轨。由于期货公司按照金融机构对待，其自我约束机制又透着比一般经营性公司更为严格的机制，意味着其承担的法律风险是巨大的，例如不能自营，不能对外进行担保，要承担一定的市场风险控制的责任，所以，期货公司在市场发展中既存在很大机遇，又承担严格的法律责任和社会责任。在司法上，应当认可期货公司对于市场主体进行的管理和行纪行为，不宜对其正常的经营管理行为进行干预，只有其确实违反法律、法规、规章、交易规则以及合同约定时，人民法院才会根据法定和约定的责任内容，判定各方应当承担的民事责任后果的比例，公平处理市场主体提出的责任赔偿请求。

　　（三）完善交易风险控制机制

　　1、放松了金融机构的融资和担保规定：旧条例第47条明确“不得”使用信贷资金等进行期货交易，但新条例第44条中加了定语“违规”，即“不得违规使用信贷资金、财政资金进行期货交易”，也就是说，若政策允许，也可使用。另外，新条例第44条中取消了对金融机构为期货交易融资或者提供担保的禁止性限定，但作出了“资格”制度安排，类似行政许可，即政策许可也可提供融资和担保。

　　2、将国有企业套保具体规定转交其他部门：旧条例第48条对国有企业进行套期保值作了详细的规定。由于国有企业也有避险要求，相关规定要看各部委或行业的情况而定，因此，新条例第45条将相关的规定的制定转给国务院各部委。

　　3、境外期货交易品种实施核准制：旧条例第49条完全禁止非套期保值的境外期货交易，新条例第46条虽然在行政许可后允许进行境外期货交易，但对能够进行交易的“品种”推出了“核准”制度。

　　4、交割标准的认定将被监管：新条例第50条将监管机构的监管职能归纳为九个方面，其中增加了对交割仓库的监管，旧条例只是在交易所的职责中对交割库有限定条件。因此，未来交割库通过对交割品入库标准认定寻租的风险增加。新条例第50条增加了国际交流、合作活动的职责，未来以套利为由将国内资产合法转到境外的行为将列入监管部门的监管范围。

　　5、取消了审计报告的报送要求：旧条例第50条中规定期货交易所和期货公司要“定期”报送资料，新条例中取消了“定期”的限定。旧条例第50条中要求提供“审计报告”，但新条例中取消了“审计报告”，不过要求期货公司等期货经营机构报送“年度报告”，该年度报告由监管机构指定“专人”进行审核，据此可推定“专人”可能是监管机构内部设置的部门。

　　6、新条例监管侧重现场取证及限制交易：旧条例监管的侧重点在于要求交易所和期货公司提供材料，新条例第51条则侧重监管机构能够“现场检查”和直接取证，其中新条例第51条第（7）项涉及调查期间可限制被调查人15－30个交易日交易，市场违规成本大增。

　　7、增设了期货投资者保障基金：旧条例没有期货投资者保障基金的条款，新条例第54条增设了期货投资者保障基金的条款，但尚需完善具体细则。

　　8、确立保证金安全存管监控机构法律地位：旧条例没有期货保证金安全存管监控机构的条款，新条例第55条和第56条使“期货保证金安全存管监控机构”的法律地位得到确认。

　　9、增加了从业人员资格管理制度的安排：旧条例第54条只是对高级管理人员等实行资格“认定制度”，但新条例第57条则改为实行“管理制度”，同时增加了董事和监事的资格管理。从法律层面看，认定只是对是否符合资格进行判断，例如提供资格证书后就获得了认定，但管理还涉及资格证书的获得或授予、取消、标准的改变等相关事项的制度设计和管理。这样将有利于对期货公司实行更好的监管。

　　期货市场的监管历来是资本市场监管最为严厉的环节，因为，这个市场具有很多特殊性，首先其是以保证金作为交易的基本手段，脱离了完全的现货市场的特征，其次要进行当日无负债结算制度，不允许拖欠过夜，最迟要在次日开市之前补足保证金。风险大的市场，其监管必须严格。随着市场规模不断扩大，各类参与者自我控制风险的能力和意识也在不断增强。如果一味地严格控制，可能会阻碍市场的正常发展，而如果一味的放松监管，又会导致市场交易秩序混乱，自由度过度增加，交易制度可能难以执行，市场松散了，管理就会形同虚设，反而会使得市场凌乱、无序，甚至完全丧失抗风险能力。故采取条例所规定的宽严相济的监管方式，灵活市场问题的处置态度，对市场进行规范和推进，是市场长期保持繁荣、稳定的基础。司法机关居于中立地位，客观看待市场风险的调控，准确把握市场交易法律关系，分清市场法律风险中的因果关系，是公正、合法处理纠纷案件的基本前提，也是通过案件处理，稳定市场交易关系，推进市场稳步发展所必须的。

　　（四）违规后果追究更为严格

　　1、违规成本大增：在新条例第70条（对应旧条例第59条）、第71条（对应旧条例第60条）中相关经济处罚保持不变，但增加了“情节严重的，暂停或者撤销任职资格、期货从业人员资格”的从业处罚，这是相当重的处罚，将使市场主体和参与者的违规成本大增。

　　2、单位内幕交易违规将追究主管人员的责任：新条例第73条对应旧条例第61条，但新条例中增加了“单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款”。该处罚将对内幕交易形成威慑。

　　3、 市场参与者相关处罚规定：新条例第79条、第80条和第81条均是新增的条款，分别对应软件商、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等中介服务机构。违规的直接负责人将受到相应的处罚。

　　从上面的分析中可以看出，新条例为适应金融期货交易开展作了重大的修改，去除了一些不具有操作性的条款，增加了对期货公司具体的可持续经营的财务指标要求，处罚方面更加细化和具体。特别是针对内幕交易、操纵市场方面的问题，一直以来是证券期货市场上屡禁不止、给交易者造成重大损失的严重问题，该行为的盛行，使得个别少数人发财，大多数善良交易者亏损，使市场信誉受到严重损害。严格责任人和机构的行政责任，是杜绝内幕交易、操纵市场的第一环节。只有透明管理、透明交易，才能做到对所有的市场参与者公平、公开、公正，市场才会充满活力。一旦酿成风险，将产生意想不到的后果，在财产后果的处理上，应当按照条例和最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《期货司法解释》）的规定办理，对于司法解释没有规定的，以及金融期货交易中发生的问题，则要本着符合市场发展的眼光，从化解市场风险的角度出发，实事求是的看待问题、分析问题，妥善处理问题。

　　二、规范市场经营机构加强交易准入监管

　　我国对资本市场的监管可以讲从未放松过，历来强调严格监管。但是，每一个历史发展阶段都形成了不同的监管尺度和风格。修改的条例更加倡导市场的健康发展，为资本市场做强做大提供行政监管和保护。具体说，修改后的条例规定的主要违法行为有如下几种：

　　（一）非法设立或者变相设立期货交易所、期货公司及其他期货经营机构

　　期货交易所是为期货集中交易提供场所和设施，组织和监督期货交易，实行自律管理的法人。《条例》第6条规定，设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。非法设立期货交易所是指未依法审批擅自设立期货交易所的行为，变相设立期货交易所是指设立的机构虽不称为期货交易所，但是其运作、作用类似于期货交易所。非法设立和变相设立的期货交易所从事场外非法期货交易活动，扰乱了期货市场的正常秩序，蕴藏着很大的金融风险，极易诱发影响社会稳定的事端。

　　期货公司是期货市场上经营期货业务的中介机构，是我国期货市场的重要参与者，对期货公司的设立，《条例》规定了严格的审批制度。非法设立期货公司、其他期货经营机构是指未经审批而擅自设立期货公司、其他期货经营机构；变相设立期货公司、其他期货经营机构是指设立的机构虽不称为期货公司或者其他期货经营机构，但是其运作、作用类似于期货公司或者其他期货经营机构，属于本条例规定的违法行为。这些违法行为扰乱了期货市场的正常秩序，破坏了国家对期货市场的宏观管理。非法设立行为受到监管部门的严格控制，由此给期货公司、期货交易者造成经济损失的，非法期货交易所、期货公司应当依法、依司法解释规定承担民事责任。

　　（二）擅自从事期货业务

　　期货市场是个高风险的市场，期货市场风险对社会、经济的冲击力、破坏力比较大，影响着社会经济的发展和社会秩序的稳定，所以《条例》对期货业务规定了比较严格的审批制度。《条例》第15条规定，未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得经营期货业务；第17条规定，期货公司业务实行许可制度，由国务院期货监督管理机构按照其商品期货、金融期货业务种类颁发许可证。擅自从事期货业务，是指未获得国务院期货监督管理机构批准从事该项期货业务，包括未获得任何一项期货业务许可，而从事期货业务和从事的期货业务与获得的期货业务许可不同类的情况。由于未经行政审批擅自从事了不应当开展的业务，给期货交易者造成经济损失的，应当根据其过错和造成的后果，承担民事责任；给国家、集体造成经济损失的，应当根据行政责任追究原则，并结合损失后果的严重程度，由责任人承担相应的赔偿责任。

　　（三）组织变相期货交易活动

　　《条例》第4条规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行。禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相期货交易。在《条例》的附则中，对于“变相期货”首次明确作出了认定标准：“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化方式交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的”，即“（1）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（2）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的”，认定为“变相期货”交易。

　　参与变相期货交易活动的人，其中一部分是上当受骗的投资者或者投机者，要向其解释法律法规，给予教育，不宜给予行政处罚；另一部分是组织变相期货交易活动的，这部分人违反了期货法律法规，严重干扰了期货市场的正常秩序，损害了投资者合法权益，应当予以处罚。对上述各种违法行为，首先要予以取缔，包括取缔非法设立和变相设立的期货交易所、期货公司以及期货经营机构，取缔擅自从事的期货业务和组织的变相期货交易活动，并依照《条例》的规定给予行政处罚：

　　一是对具有违法行为的单位和个人的行政处罚：有违法所得的，要没收违法所得，并且违法所得满20万元（包括本数）的，要并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满20万元（不包括本数）的，要处20万元以上100万元以下的罚款。

　　二是对具有违法行为的单位相关责任人员的处罚：单位有上述违法行为的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处1万元以上10万元以下的罚款。

　　《条例》对于“变相期货”的认定标准和处罚规定，对于厘清市场性质，规范各类市场行为，确保期货市场积极稳妥发展具有重要的现实意义。

　　期货交易的杠杆效应，使得期货交易具有高利润和高风险的特点，因此，国内期货市场一直坚持实施由中国证监会集中统一监管。但在市场运行中却出现了游离于中国证监会监管之外的“变相期货”交易，对资本市场的正常发展，尤其是对期货市场的规范健康运行危害很大。1999年制定并实施的《期货交易管理暂行条例》，虽然也明确规定禁止“变相期货”交易，但对“变相期货”的定义或认定标准没有作出明确的具体规定；且对于进行“变相期货”交易的行为也没有明确的具体处罚细则，在实际监管中无法可依，难以操作，取缔“变相期货”交易不易，致使“变相期货”活动禁而不止，愈演愈烈，成为依附于资本市场的一种久治不愈的“顽症”，严重威胁着资本市场的健康发展。

　　“变相期货”交易的滋生蔓延，对于国内资本市场的规范健康发展、金融秩序的稳定运行和保护投资者的合法权益产生了极大干扰，隐含的风险极大。《条例》对于“变相期货”的认定标准及具体处罚的规定，对市场监管部门和司法部门厘清市场性质，依法行政，为坚决打击和取缔“变相期货”提供了必不可少的法律依据，有利于根治“变相期货”这一顽症，有利于消除风险隐患，确保资本市场规范健康运行。

　　（四）明确期货场外交易市场法律地位，推动交易市场全面健康发展

　　从国际期货市场发展形态来看，期货市场既包括场内交易市场（交易所市场）也包括场外交易市场（柜台市场，OTC市场）。一般来说，商品期货只能在交易所市场交易，商品远期合约在场外市场交易；金融衍生产品中的部分期货性产品，以及除期货、期权和期货期权外的其他衍生金融产品主要在OTC市场交易。从产生的时间顺序来看，衍生产品先产生于交易所市场，而后才有场外交易；但是从交易量看，当前全球OTC市场的交易规模大约五倍于交易所市场的规模。我国期货市场已经进入电子和网络时代，参与规模和主体较前些年相比，已经有了质的飞跃，法律和政策的调整可以更好的为市场和参与主体提供一个符合经济发展的法律环境。

　　1、为电子交易市场的规范发展创造更好的法律环境

　　电子交易市场（或称大宗商品电子交易市场）是互联网时代催生的现货市场的一种基本表现形式。随着我国市场经济的快速发展，电子交易市场遍布于大宗商品市场的各个领域，并形成了一定的交易规模。但是，由于电子交易市场相关法律法规的立法滞后和市场监管主体的缺位，同时，也由于国内期货市场的发展较为缓慢，不能完全满足现货市场客户迫切规避市场价格风险的大量需求，导致一些电子交易市场擅自采用期货交易机制进行市场运作，由此而引发的电子交易市场风险失控、地方金融秩序混乱、投资者权益受到不法侵犯的事件时有发生，给资本市场和社会经济的发展带来了不良影响。《条例》的颁布实施，从三个层面对电子交易市场的规范发展产生了推进作用，对于坚决打击和取缔交易所场外“变相期货”以及规范电子交易市场发展将会起到正面规范和积极效果：

　　一是对于“变相期货”标准的认定，厘清了“变相期货”市场的性质为未经审批的违法组织交易，划清了电子交易市场规范运行的界线，为电子交易市场作为大宗商品市场的正常有序发展指明了方向。

　　二是明确了商务部门为电子交易市场的主管部门，确定了电子交易市场的监管主体，为电子交易市场规范健康发展提供了强有力的体制上的保障。并非将以期货交易模式组织交易的市场一概认定为非法的变相期货交易。

　　三是《条例》规定已经采用“变相期货”交易机制或者具备“变相期货”交易机制特征之一的机构或者市场，应当在国务院商务主管部门规定的期限内进行整改，从而为部分涉及“变相期货”的电子交易市场治理整顿、发挥现货市场的特点、履行大宗商品现货市场交易的正常职能，提供了难得而又必要的修复机会，有利于保证现货市场的稳定和规范发展。

　　2、为期货市场积极稳妥发展创造了有利的环境

　　当前，国内期货市场正处于积极稳妥发展的新的历史阶段。《条例》对于“变相期货”标准的认定及处罚规定的明确，对于打击和取缔“变相期货”、正确认识期货市场的性质、地位和特有的功能，以及引导客户和资金进入期货市场开展业务进行交易排除了干扰，为期货市场积极稳妥发展提供了一个有利的法治环境。另一方面，厘清电子交易市场的性质，明确电子交易市场的监管主体，坚持电子交易市场健康正常有序发展的方向，将为期货市场提供更多的大宗商品期货合约，从而有利于增加期货市场上市交易的品种和数量，不断扩大期货市场的交易规模，以满足现货市场客户更多的规避价格风险的迫切需要。总的说，发展多层次、多渠道的交易市场，更加有利于市场的健全和繁荣，对于我国资本市场的做强做大利大于弊。

　　3、场内交易与场外交易可以互补

　　近年来，衍生产品的场外交易规模不断扩大，一些传统的场内交易产品，如与股权相联系的衍生产品更多地在场外进行交易，场外交易产品日趋复杂，品种不断增加，极大地促进了衍生品市场的繁荣和发展。尽管从市场监管的角度来看，由于场外交易缺乏足够的透明度，使监管难度大大增加，产生的风险也越来越明显，但并不能因此否认其积极的作用。针对这种情况，一方面，各国通过立法确立场外交易的合法性，另一方面，也通过立法和行政措施来加强对场外期货交易的监管。2000年12月15日，美国第106届国会通过了《2000年商品期货现代化法》（The Commodity Futures Modernization Act of 2000，CFMA）。CFMA在首页中写道：“重新批准并修改《商品交易法》（CAE），旨在建立期货市场及场外交易（OTC）衍生品市场的法律确定性，进一步增加其竞争力和降低系统性风险及其他目的。”通过加强对场外衍生品交易的监管，将其纳入相对规范的轨道，大大降低了场外交易的风险，也促进了市场的进一步发展，使得当今的期货市场形成了交易所交易与场外交易并存、互补并相互竞争的格局。缺乏场外交易市场的期货市场是不完整的市场，即使是在中国，场内交易与场外交易实际同样重要，但均需法律制度的监管和调整。

　　4、交易所交易与OTC交易有区别，但无须对OTC予以替代

　　就交易方式而言，交易所交易与OTC交易存在着一些基本区别。交易所市场与OTC市场最大的不同是法律适用和监管程度不同，场内交易受期货交易法的调整，监管严厉；场外交易不适用期货交易法，监管较少。然而，另一方面，正是由于不像交易所交易那样有明确的法律监管，OTC市场交易的法律地位存在很大的不确定性。法律不确定性主要来自衍生品合约是否要受CAE的调整和CFTC的管辖，CFTC与SEC、美联储、财政部等有关机构在监管上如何分工等等。法律上的不确定性是影响OTC市场发展的最大问题。由美国财政部长、美联储主席、SEC主席和CFTC主席共同组成的、专门研究金融衍生品OTC市场问题的“主席工作组”（President’s Workingpuorg)，在其向国会提交的名为《OTC金融衍生品市场与商品交易法》的报告中指出：“美国OTC衍生品市场近年来一直笼罩着法律不确定性的乌云，如不将其驱散，将会阻碍这个重要市场的创新与发展，使交易转到美国以外的市场，从而损害美国在这个领域的领先地位。”认识到衍生品市场在金融市场中的重要地位以及持续的法律不确定性所产生的危害，工作组用六个月时间专门研究OTC衍生品市场的现有监管框架，最近的创新和未来潜在的发展。工作组建议对《商品交易法》进行必修，以实现以下目的：（1）通过确定OTC衍生品市场的法律确定性和消除创新障碍，促进OTC市场的创新、竞争、效率和透明度；（2）通过消除法律障碍以建立恰当的、受监管的结算体系，减少系统性风险；（3）通过授予CFTC处理有关外汇交易问题的权力，保护外汇交易的零售顾客免受不公正对待；（4）通过上述措施维持美利坚合众国在迅速发展的OTC市场中的领先地位。美国国会接受了工作组关于修改《商品交易法》的意见，制定并颁布了《2000年商品期货现代化法》。CFMA从根本上重新定义了美国国内的衍生品交易规则，为新产品和新市场奠定了法律基础。CFMA涉及的内容范围非常广泛，具体条款细则错综复杂，它体现出的是一种强烈的放松管制的趋势，为新产品诞生和市场发展带来了前所未有的机遇。CFMA在很大程度上放松了对互换交易、OTC衍生品交易以及这些产品多边交易的限制。CFMA通过规定“合格的合约交易者” （“eli－gible contract participant”，ECPs）明确了哪些交易者要服从CFTC的监管，而哪些交易者则不必；也通过对相关监管机构之间的协调分工进行明确规定以解决多头监管存在的不确定性；还特别就互换（Swap）合约的法律地位进行了明确规定等等。

　　5、我国的OTC市场交易应予维护和发展

　　在我国，由于金融衍生品的交易所交易没有任何实质性进展，使得金融机构和企业只能通过私下交易来进行金融资产的风险管理，其结果是导致OTC市场的火爆。在中国加入世贸组织的对外承诺、市场利率化渐行渐近等因素影响下，外资银行率先把成熟的外汇利率衍生产品引入中国市场。例如在2003年3月份，在中国监管层对衍生品市场还没有明确的政策意向的情况下，花旗银行和渣打银行就在我国境内推出外汇衍生产品。当时，花旗的“优利账户”和渣打的“汇利账户”在上海等大城市热销，许多客户把外汇从中资银行取走，去买这些回报丰厚的产品。随后，中资银行纷纷跟进，中国建设银行的“汇得赢”、中国工商银行“节节高”、中国银行“赢得多”和兴业银行“万汇通”等外汇结构性衍生品被迅速推向市场，相关衍生产品交易在我国正日趋成长。2004年2月4日，中国银监会发布《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》，为我国商业银行从事金融衍生品业务提供了制度基础。从实施情况来看，我国主要商业银行和部分外资银行取得了业务准入资格。面对重要且火爆的OTC市场，期货交易立法自然应当慎重处理好OTC市场的法律地位，解决好OTC衍生品市场与上海金融衍生品交易所市场之关系。这是一个重大的现实课题。

　　总之，我国《条例》对于“变相期货”标准的认定和违反《条例》进行“变相期货”交易所明确给予的处罚，为积极稳妥地发展期货市场扫清了法律障碍，同时，也为建立统一集中的期货市场监管体制指明了前进方向，提出了新的要求。鉴此，提升全社会对积极稳妥发展期货市场重要性和必要性的认识，增强投资者对期货市场基本原理和特有功能的认识，会引导更多的企业和投资者积极参与期货市场，推动期货市场的发展。与此同时，期货市场还应加强基础性制度建设，不断完善风险控制机制，有效提升监管水平，积极主动配合有关部门开展打击和取缔“变相期货”的市场治理活动，进一步密切期货市场与现货市场的业务联系和沟通合作，加大产品开发力度，推动市场创新发展，力争尽快推出更多的关系国计民生的大宗商品期货，推动期货市场积极稳妥地发展，为更多的行业和投资者提供套期保值和价格发现服务。通过期货场内与场外交易市场对比，可以看出，场外交易具有更多的灵活性，而且交易量巨大，可以说是对现货市场的一个很大的升华。通过立法明确场外交易市场的法律地位，使其合法化，并确定相关单位如银监会、证监会、商务部等中央主管单位对其进行监管，避免出现太大的市场风险，对市场经济的发展应当是极其有利的。

　　(未完待续)

　　【作者简介】

　　吴庆宝，北京市司法局副局长，原最高人民法院民二庭审判长，法学教授。

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