傅郁林
  
  专家证人在司法过程中的角色因诉讼模式不同而有所差异，但简单地说，其核心职能是以所谓“科学”权威的身份使判决获得正当性。然而，作为判决正当性基础的科学结论本身也存在正当化问题，当科学的权威性受到挑战的时候，也就动摇了专家证词的权威效力。这一现象决定，专家证人无论在查明事实中居于多么重要的地位，都不可能取代法官（或陪审团）对案情事实进行综合判断；科学权威更不可能取代司法权威而成为案件的最终裁判者。波斯纳指出，司法判决具有权威不在于它们统帅着与科学家的共识相对应的律师们的共识，而在于它是从司法等级的上层传达下来的。与普通人形成科学信仰时对理性权威的服从相比，与这种政治权威可对应的是等级上层所作的司法决定大致比下层法官对案件的决定更可能是正确的。高层法官的选择更仔细（一般如此，当然不是每人皆然）上层法官的眼界更宽，此外上层法官还得益于下层法官对案件的思考和律师的额外诉讼摘要和论点。但这种上层正确的假设是无力的。并且即使所有上下层法官意见都一致，他们的决定也比一致的科学判断少一些内在的说服力，因为法官的方法比起科学家们的方法实在是太虚弱无力了。 [1]
  
  司法制度的等级结构以及包含在遵循前例原则中的对稳定性的追求也许会在各种意义上促进“正义”：它使司法决定更可为普通大众所接受，它减少了不确定性，但它阻却了对真理的探索。于是，当证据、事实、科学意义上真理、及法律意义上的证实这些对于公正性和正当性至关重要的要素不断受到挑战而变得模棱两可时，当价值多元和社会需求的多样性和客观真理的不确定性致使判决产生的过程成为判决结果正当性资源时，专家证言便有了独特的价值，它使裁判建立在科学权威基础之上从而至少获得感觉上的正当性。
  
  专家证人的这种角色随着科学技术发展的不同阶段而发生嬗变。在西方奴隶制度社会和欧洲封建社会，科学不发达，证明手段落后，法官在案情真伪不明时通过人们最信服的神灵来判断真相，实行神示证据制度，即由神意（或上帝之意）判断案情，神誓、水审、火审、决斗、卜卦、抽签等等，使审判获得合法性。现代科技发展了收集和审查证据的技术和方法，如形貌显示与放大技术，组成与结构分析技术，法医生物学技术，激光技术，计算机技术，等等；在证据种类方面，视听资料，即录音、录像及计算机存储的资料都被用来作为证明案件的真实情况的证据。随着科学技术的发展，鉴定所涉及的科学已由原有的法医学扩展到其他科学，如心理学、考古学、建筑学、化学、毒物学、遗传学、社会学等等，仅化学就涉及到工程化学、生物化学、物理化学等分支学科。与此相适应，鉴定采用的手段、方法也越来越多，越来越先进，鉴定结果也越来越准确。如显微分析法、DNA检验法、智商测定法，指纹鉴定可以彩激光、染色剂、激发能量和化学等方法。鉴定手段、方法的日益科学，降低了审判人员审查判断的难度，如毒品含量、纯度的鉴定，可采用显色检验法、色谱法、分光光度法、显微结晶实验以及免疫分析技术，其中有的方法是凭借精密仪器进行的。这些发展使得鉴定结论等专家证言在现今查明案情中的意义越来越大。 [2]于是，曾经在某个时期，人们欣喜地看到，在大量案件中，科学家甚至成为实际的审判者，审判人员直接运用结论意见的数据就可以了。
  
  然而，道高一尺，魔高一丈。现代科技的发展在增加证明手段的同时也增添了更多新型的证明对象，诸如智能型侵权和犯罪剧增（如计算机侵权和犯罪、利用高科技手段交通、通讯及物理、化学、生物学及生态学原理作案）、因发展和利用高科技引起的侵权纠纷（如环境污染纠纷、高速运行的飞行器和运输工具造成的侵权、医疗事故纠纷、专利侵权纠纷）、利用和发展高科技的合同纠纷（如遥测技术，即计算机和远距离电信的配合实施远距离的民事行为，签订合同具有即时消灭性，由计算机所记载的交易过程和结果不断发生变化，难以保全证据）……法官在运用先进科学技术手段、分析方法的鉴定结论时，不仅仅要审查鉴定经过、鉴定所凭借的仪器、分析方法，确定所得出的数据、鉴定对象的提取与保管是否及时，固定的方法是否安全可靠等， [3]而且常常要在鉴定结论受到挑战时或在不同的鉴定结论之间进行甄别和选择，换言之，法官对于专家证词不仅要进行程序性审查，而且要进行实质性审查。 [4]更为重要的是，二十世纪以来，科学失去了对其客观性的确定感，而裂变为无以数计的次原则和次专家。没有人还能够轻易地说有关科学界是什么，更没有人能够说科学界是否已经“普遍认可”了某项技术或方法。这种发展使法官在面对眼前的证据并在相互对立的观点之间作出判断并说明其判断的理由的任务变得复杂起来。现代科学在证明“真理”和正义方面的价值却受到科学自身合法化的困扰，科学“真理”的多元化使科学权威自身受到挑战，以科学真理面目出现的专家意见在法律权威面前丧失了“权威”地位，于是，专家证言与其他任何证据一样，都要受到法官自由心证的审查，并由此带来司法制度的一系列深刻变革。
  
  在美国，根据1923年美国哥伦比亚特区在“美国诉弗莱尔案”（United States v. Frye）中所确立的规则，科学证据只有在得到有关科学界的“普遍认可”后才能获得法院的承认，所以科学在审理程序、发现程序中并非举足轻重。并且弗莱尔案通过某种陈述方式将决定认可与否的责任转移到科学界本身，不要求法官对科学的有效性作出判断，只须被动地听取“有关科学界”的意见即可。于是，测谎仪、指纹、分光摄像仪、弹道学证据等等都进入了法庭，但看起来十分容易。继弗莱尔案之后，科学的发展变得更为复杂、更难以自我证明。自1975年美国证据法规则颁布以来，法庭上使用的科学数量更大，复杂性更强。根据这一规则，“所有相关证据都可接纳”，包括科学知识，如果有助于对证据的理解或确定争议的事实以判决事实问题。这里不再要求“为有关科学界所普遍认可”，相反，规则明显的措辞表明，至少在联邦法院系统中弗莱案规则不再具有有效性。最高法院在1993年Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals,inc案中正式宣布弗莱案规则失效。在本案中，法官在评价由双方当事人传唤的专家方面的角色消极性减少了，法官须常常涉足于科学问题并独立作出判断。最高法院在是否提供专家证据的问题上的结论与《证据规则》第702条一致，初审法官须作出“对作证所适用的推理或方法是否具有科学有效性以及是否可以适当地用来证明争议中的事实初步评估”。用大法官Blackmun 的话说，最高法院衡量和评论初审法官将这一考虑作为技巧是否为虚假或伪造、是否交同行审查过、其误差率是否被知悉、以及是否取得了科学界的普遍认可。一个至关重要的变化在于，过去要求法官审查科学家是否认可一项技术，现在则要求法官审查技术的有效性本身。 [5]专家在裁判中的地位还受《规则》第704条第2款规定的明确限制：“对被告的心理状况或状态作证的专家证人不得就被告是否具有所指控犯罪的心理状况或状态发表意见或作出推断。这种根本性的问题专属于事实裁判者的事项。”这就是本案所涉及的问题，对此，爱德华兹法官指出，这一规则旨在防止陪审团受专家证人关于被告心理状态看法的不当操纵。一种特定的心理状态对于一项犯罪指控总是至关重要的因素，如果陪审团有理由对被告的罪行持不确定态度，却被安排听取声称了解被告心理状态的专家的意见，那么，陪审团成员们可能依赖于这位政府证人的倾向性经验来解决他们面临的模棱两可的问题。被告心理状态的问题具有主观性，专家的决定并不比陪审员更准确。如果简单地允许专家来宣告被告的罪行，就没有什么必要在审判中设陪审团了。
  
  这一变化在更深层意义上改变了法官与当事人之间的职能分工，引起诉讼模式和一系列程序制度的悄然变革。一方面，英美法官的消极性受到一定程度的威胁，他们比以前更加积极地参与审查事实和证据，而不再那么信奉波普尔的市场竞争理论，完全等待事实在律师们的相互对抗中“现身”。虽然与职权主义模式下的法官相比，制定法赋予美国法官的传唤证人的权力形同虚设， [6]但这项法官职权的意义在于它的存在本身对于律师聘请专家证人的潜在威慑力，美国的完全“当事人主义”受到法官职权的控制。 [7]另一方面，以法官职权调查为特色的大陆法法官面对无法大量难以确定真伪的案情事实和来自当事人方面的质疑，不再那么肯定地依赖于从前那些由他们传唤来充当他们技术顾问的专家证人，聪明的法官渐渐地将证明风险转移给当事人和他们的律师，由当事人双方对专家证人的证词进行论证和辩论。法律共同体的成员们开始意识到，认为法院是在寻求真相而且求真是一个不现实的假设，调查事实者对事实精确性以外的其他价值的关切这一点是与司法规则制定者对规则真实性价值以外的其他价值的关切并行的。求真的目的与其它目的——诸如经济性、保护某些自信、助长某些活动、保护一些宪法规范——相竞争。因而，程序制度只能在精确和成本之间追求最大的交换值。于是职权主义模式也在向当事人主义方向迈进。
  
  专家证人在中国司法中的角色相当于法官的科学顾问，从目前的情况来看，专家意见差不多比法官对案件的判断还要权威。二审法官推翻一审法官的判决、再审法官推翻原审法官的判决、再审案件的再审法官推翻再审法官的判决．．．．．．常常都依赖于专家证人对事实问题的结论。不同审级的法官之间在事实问题和法律问题上没有明确的职能分工，再审程序自然更要对原审案件进行全面审查处理，因此，不同的法官便可以就邻居房屋是否过于临近原告房屋这样的问题一次又一次地聘请各自认同的专家证人发表意见，并各自依据这些鉴定结论做出推翻先前判决的重新判决。科学在证明判决权威性和正当性方面的工具性价值在没有程序控制的司法体制下得到了淋漓尽致的张扬，司法的终局性和权威性却在这种掩耳盗铃的“科学证明”中荡然无存――人们无法想象，依据相互不承认同行权威的专家证人的结论作出的判决可以获得司法权威！于是，诉讼程序成为法外资源和权力较量的场所，案件一审、二审、发回重审、再次二审、以及再审、再审、再再审的翻云覆雨中寻求着政治、私利和舆论上的价值。面对以司法资源的巨大投入为代价，以牺牲司法的终局性、正当性和权威性为结局的现实，我们应当反思一下：是否应当对专家证人在司法中角色准确定位、是否应当确立法官在事实判断方面自由心证原则、是否应当对初审法官和上诉法官在事实问题和法律问题上的职能进行合理分配。
  
  
  
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  * 载于爱德华兹：《美国法官自选裁判文书译评》，傅郁林等译评，法律出版社，2003年版。
  
   [1] 波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1995年版，第101页。
  
   [2]参见江伟主编：《证据法学》，法律出版社，1999年版，第10页。
  
   [3] 何家弘，《证据法学》，1997年版，第438页。
  
   [4] 何家弘，上引，第439页。
  
   [5] Reforming the Civil Justice System, edited by Larry Kramer. New York University Press, 1996.Page212-234.
  
   [6] 参见（美）约翰．莱兹：《为什么美国无法接受德国民事程序中的优点》，傅郁林译，载于陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第3卷，法律出版社。
  
   [7]] 参见沈达明：《英美证据法》，中信出版社，第96页。