证人作证问题一直是困扰我国司法的一个老大难问题。证人不愿作证、不敢作证、不出庭作证而以书面证言代替、出于一方当事人请求而作伪证等问题是我们在司法实践中经常所遇到的主要问题。在文明法治社会，公民作证是较自然、很平常的事情。美国76岁的霍华德太太坐轮椅前来为与已不相关的房屋租赁纠纷一案作证而自然死亡于美国底特律地方法庭上，①这一事件从一侧面说明了国外证人的社会责任感、个人诚实感及其法律意识。然而在我们国家，证人作证很难、出庭作证更难，这与证人的文化素养、道德素养有关，也与社会风气、文明程度有关，更与国家的法律制度、立法与司法现状有关。归根结底，还是我国缺少相应的证人作证的证据制度 。证人作证制度涉及证人的范围、证人证言的形式、证人的保护、伪证的追究、证人出庭相关费用的支付等诸多问题。下面谈谈笔者的粗浅看法，以求教于同仁。
  一、证人的概念与范围。
  我国的三大诉讼法都把证人证言作为证据之一，但对什么是证人及证人证言没有明确定义。 一般认为，所谓证人是指知晓案件情况并在庭审或诉讼过程中向司法机关提供证词的人。证人以口头或者书面方式向司法机关所作的陈述即是证人证言。证人在不同的国家，范围有所不同，在英美法系国家，证人的范围是广泛的，包括鉴定人，甚至当事人、甚至精神病人。大陆法系国家，证人的范围要窄一些，不包括鉴定人、当事人。在我国，证人的范围是广泛的，虽然类似于大陆法系国家也不包括鉴定人与当事人，但包括有关单位，除不能正确表达意思的自然人之外，公民皆可作为证人。“尽管在生理上，精神上有缺陷或年幼的人只要具备辨别是非和正确表达的能力，其作证资格不受限制”②。无行为能力人和限制行为能力人可以在同其智力、年龄、精神健康状况相适应的范围内作为证人，与当事人有特殊关系的亲威、朋友也可以作为证人。证人可就其耳闻目睹的案件事实作证，也可转述他人告知的案情。既可就有关的事实作证，亦可就有关的法律、政策问题，或其他专门性问题谈论自己的见解。法官出于案件的需要，就某些专门性问题走访、调查、咨询有关单位或个人并形成调查笔录，（这种调查笔录是证人证言的形式之一，对案件的裁判有重要影响。）在这里，被走访的单位或个人，也是广义上的证人;此外，诉讼当事人提供的书面材料中涉及的单位或个人，从一定角度讲也是证人，二者是间接的证人。诉讼当事人直接带到法庭的证人及法庭正式传唤的证人，是直接的证人。总之，我国证人范围较广，证人作证形式多样，证人证言也有许多的不稳定性和不可靠性，特别需要法官加以判断与裁量。
  二、证人作证形式及其规范化。
  我国民诉法第70条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有作证义务。证人确有困难不能出庭作证的，经人民法院许可，可以提交书面证言。最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第25条2款中规定：证人确有困难不能出庭的，其所提交的书面证言应当当庭宣读。当事人自己调查取得的证人证言，由当事人宣读后提交法庭，对方当事人可以质询，人民法院调查取得的证人证言，由书记员宣读，双方当事人可以质询。可见我国对证人以出庭作证为原则，以书面证言为例外。证人的庭审证词、当事人自己调查取得的证人证言、人民法院调查取得的证人证言等都是证人证言的合法形式。 第一，庭审证词。证人在庭审中的证人证言体现了诉讼中的直接、言词原则。证人在庄严的法庭上就有关案件事实的进行陈述并接受法官与当事人双方询问、质询，有利于澄清事实，便于案件的正确裁判。我国刑诉法第55条第2款，民诉法第66条对庭审证词的质证、认证及作为证据采纳已有所要求。关键是如何贯彻落实的问题。实践中，法官的随意性很大，有的未经质证，有的询问、质证繁琐，没有证据规则，没有询问规则。这需要在新的证据法中加以完善，本文限于篇幅不再多述。法官在询问之前，国外的通例是进行证人宣誓制度，目的是强化证人的责任心、义务感，从程序上促使其如实作证。其实，我国没有必要仿效，最高人民法院《民事案件第一审普通程序庭审提纲》要求审判长告知证人的权利义务及作伪证的责任之规定已很好的体现了这一精神，只不过需要强调的是原话③常被审判长或主审法官省略了，实践中经常以一句“作证是公民义务，作伪证要负法律责任”而简化了，为了达到类似宣誓的效果，原话还是不要省略。第二，自书证词。由于证人文化差异很大，有的自书证词辞不达意，不能准确反映证人真实意思表示。对自书证词可从以下几方面完善： 1.提供证人身份证明与证据来源，以便进一步核实。2.附带提供自书证词摘要，说明要证明的问题及与本案的关系。3.必要时转化庭审证词、当庭质证认证。4.不能单独作为定案依据。第三，录音证言。我国的法律没有明确这种证人证言形式，实践中也较少见，对这一证据形式特别要求，注意形式要件，对未经证人同意私自录制的谈话资料不能作为证据使用，比照最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，未经同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的资料不能作为证据使用。第四，律师取证证言笔录。对这一证据形式要求：1.笔录内容通篇审查，以防律师断章取义及问话的诱导性。2.形式上有的由一个代理律师进行，是否符合形式要件。3.要求律师加问证人不出庭之原因，以供法庭审查是否必要出庭，必要时强制证人出庭。第五，法官取证证言笔录。对这一证据形式要求，1.符合形式要件，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第70条规定，人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人，被调查人、记录人签名或盖章。2.防止对自己所调取的证据一律采信之倾向，调查法官与主审法官之分离，是避免主审法官对自己所做调查工作之否定的较好做法。3.要求加问证人不出庭之原因，以供法庭审查是否必要出庭，是否延期开庭，必要时强制证人出庭。4.对法官加强监督。借调查取证为名，受金钱、亲情、权势左右，帮助当事人伪造证据的。一经查实，从严处理。
  三、证人作证补偿制度。
  证人的作证补偿我国没有法律规定，实践中也没有给予证人补偿，致使证人出庭作证的积极性与主动性受挫，经济上受损。因出庭作证造成的误工、差旅费无法解决也是证人不肯出庭作证原因之一。笔者认为，我国证据法应规定对证人因出庭作证而发生的费用予以合理的补偿。费用包括误工费、食宿费、交通费、通讯费及其他必要支出。这些费用应该由国家负担。我国民诉法第70条、刑诉法第48条等规定所体现的都是证人作证是对国家应尽的义务，证人是案件证明材料的来源，不存在属于哪一方的问题，因此，证人的费用应由国家负担并从当事人交纳的诉讼费中开支。证人作证补偿费属于《人民法院诉讼收费办法》规定的其他诉讼费用。可由人民法院决定由谁负担。刑事、行政及民事诉讼有些不收费的案件，费用应由各级财政负担。为体现法律对证人作证的重视与鼓励，误工费用可由法官当庭发放。误工费用的标准，比照道路交通事故处理办法补偿。证人差旅费用、食宿费用由法官证明后由证人随时到人民法院财务部门领取，具体标准可参照国家工作人员出差的定量补助，结合有关票据，按实际支出状况进行发放。各级人民法院应该尽快建立适应本地区状况的证人作证补偿制度。
  四、证人保护制度。
  证人之所以不出庭作证，既有历史上留传下来的“和为贵”、不愿卷入诉讼的民族心理因素，也有现实中怕作证打击报复的现实考虑。我国对证人的保护制度，刑诉法只有一条且规定的相当原则。刑诉法第49条规定，人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。民诉法第第102条也有类似的规定。审判实践中，要严格执行此规定，对威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，按照刑法第308条规定予以处理，因为报复者的违法犯罪行为给证人家庭财产造成损失的，可对其提起刑事附带民事诉讼。刑诉法的此条规定是对证人的一种事后保护，至于对证人事前的保护及对证人及其近亲属的财产保护问题均没有提及。在那些重大刑事案件、带有黑社会性质犯罪和集团犯罪案件中作证的证人特别注意应该保护。我国司法部门在保护证人方面手段比较软弱，虽然我们目前还做不到像国外对证人那样进行整容、迁移居所、调换工作及单位等方法事先保护，但可借鉴国外的某些做法，如关于住所，证人认为回答有危险的可能时，可以不告诉住所地而用一个能通知到的地点来代替。证人有权知晓犯人的刑期及被关押情况，有关司法机关也应及时将被告人被关押及释放情况通知证人。对某些黑社会、有组织犯罪等特殊刑事案件证人的作证可借鉴香港关于恐惧证人的做法，香港刑事诉讼法程序条例第3A编规定，恐惧证人只能通过法庭审判的现场电视线路作证，不能通过其他非正式的作证环境来作证。我国经过几年的人民法院建设，物质装备条件大有改善，现已具备科技实力和经济实力满足在人民法院装置闭路电视系统的需要。证人可在闭路电视系统中陈述证言，接受控辩双方的询问，再通过对电视屏幕上的证人图像经技术上的处理，使被告无法辩认而无法加害，从而保证证人安全。无论何种案件，只要证人提出有危险需要予以保护，司法机关就应该尽力为证人考虑并尽量满足其要求，免除证人作证的后顾之忧。
  五、强制作证制度。
  是否所有知晓案情的人都应该如实作证呢？依照我国民诉法第70条、刑诉法第48条所体现的证人作证是对国家应尽的义务来理解是应该如此。但是，要知晓案情当事人的亲属或其代理人作证，情理与法理上又难以说得过去。我国律师法第33条规定：“律师应当保守在执业行动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”我国古代也有“亲不为证，亲亲相隐”之说。国外也有证言特免权保护规则，即亲属特免权、职业特免权和拒绝自证其罪的特免权。④我国的证据制度也应该完善此项规则，赋予当事人的亲属、委托的律师等拒绝作证的特权。即除法定的某些有拒绝作证的特权人之外，知晓案情的人都应该如实作证。否则，不作证将受到法律的制裁。这里要特别指出，强制作证与强制出庭作证是有所不同的。出庭作证是证人作证的方式之一，除未成年人、庭审期间身患严重疾病等特殊情况并经人民法院许可外，证人都应该出庭作证。否则，不出庭作证也将受到法律制裁。我国有关法律规定了证人的作证义务。但对证人不作证、不出庭作证应该怎么办缺少制裁措施，以致于这项义务因无国家强制力作后盾，在现实生活中出现了普遍不被遵守的情况。法国民诉法第207条规定，凡不出庭作证的证人，以及没有合法理由拒绝作证或拒绝宣誓者，可以判以100到10000法郎的民事罚款。日本刑事诉讼法第151条规定：“拒绝到场罪：证人受到传唤无正当理由而拒不到场的，处10万元以下的罚金或拘留。犯前款罪的，可以根据情节并处罚金或拘留”；第152条规定：“对拒不到场的证人可以再次传唤或拘留。”⑤这种对证人的强制性的义务规定，有助于强化证人的作证意识，维护法律的权威。这种严厉的处罚措施，我国确有借鉴之必要，对有确实证据证明知晓案件情况而不出庭作证的证人，可采取拘传措施，并可视情节给予罚款；故意不作证，导致案件无法下判或错判的，应给予法律制裁，如罚款、司法拘留，直到判刑。证人拒不作证是一种不作为行为，目前限于道德调整，应该尽快纳入到法律规范中并由法律调整，以改善社会风气，强化作证意识。
  六、伪证追究制度。
  证人出于亲戚、朋友关系偏袒一方当事人作伪证或出于对另一方当事人有仇恨而借机报复作伪证是伪证行为的积极表现形式，当事人以欺骗、揭发隐私相威胁证人作伪证或拉拢、以金钱为诱饵收买证人作伪证是伪证行为的消极表现形式，比较而言，实践中碍于面子为亲朋好友作伪证更加常见。亲属特免权是国外证言特免权的主要内容之一，由于我国法律没有特定职业、亲属关系的特权保护规则，坚持的是查明案件真实高于知情人的私人利益原则，允许亲属作证，从而也为伪证多开了一条口子。比如不少离婚案件男女双方都有证人提供的相关债务等待法官去调查核实，真查起来，不少是假的。由于对伪证行为打击不力，不能发挥法律的震慑作用，客观上纵容了证人的违法行为。造成个别当事人怀着侥幸心理提交伪证、以身试法而得不到应有的处罚。⑥最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第28条：与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。从一定角度上讲，也是对伪证行为的一种打击、是对证人虚伪陈述的一种惩罚。但仅有此是不够的，《刑事诉讼法》第55条3款规定，法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证时，应当依法处理。我国民诉法第77条以妨碍诉讼行为对伪证规定了制裁措施，但还缺少专门的证据法予以完善。日本民诉法第339条规定，对已经宣誓的证人进行虚伪陈述时，可以对其处以10万元以下的罚款。法国民诉法规定，如果制定文件是由自己否认的人书写或签字的，以及指控伪造文书的原告败诉，应判以100法郎至10000法郎的民事罚款，并可以对其提出赔偿损失的要求。⑦对伪证行为，一经查处，决不姑息，以达到惩治本人，教育他人之目的。对伪证行为的结果，不要求必须造成实际损害为前提，发现了伪证行为就要及时从严处理，不能对伪证人只是批评教育了事，要积极采取罚款、拘留等强制措施，直至追究伪证者刑事责任。要从根本上减少伪证现象发生，除加强对伪证者的打击惩处外，还要普及公民的法律常识，提高证人的作证意识，加强法官的队伍建设，提高全民族的文化素质。只有这样，我国的证人作证制度才能真正予以改观。
  
  
  

【注释】
注释：
1. 参见2001.5.14新华社专电《大江晚报》2001.5.17.第七版。
2. 毕玉谦 《民事证据法及其程序功能》法律出版社1997.12第1版。第 57页。
3. 原话参见最高人民法院《民事案件第一审普通程序庭审提纲》之规定：根据中华人民共和国民事诉讼法的有关规定，证人应根据法庭的要求，就自己所知道的事实出庭作证。这是公民义不容辞的义务，是对国家法律的尊重。在作证时，应客观、公正地提供证言。有权拒绝回答与本案无关的提问，但须用明确、肯定或否定的方式回答各方询问；如有意歪曲事实真相，提供虚假证明，将要承担法律责任。
4. 刘立霞 “完善证人出庭作证制度的构想”《人民司法》2001年第5期。
5. 何家弘 张卫平主编 《外国证据法选译》人民法院出版社2000年出版，第1369页。
6. 王荣菊 “民事诉讼中伪证的表现形式及对策 ”《法律适用》1999年第5期。
7. 毕玉谦 《民事证据法及其程序功能》法律出版社1997.12第1版。第370页。
冯其江