【摘要】1999年美国密执根大学法学院和乔治-梅森大学法学院两位助教在《北卡莱罗纳大学法律评论》上发表了《发现宪法——宪法解释中传统角色的经济分析》一文。文章中对美国联邦最高法院有代表性的两种宪法解释方法——重视立法的解释传统和重视普通法的解释传统——进行了扬弃性分析，提出了一种叫做“发现模式”的替代解释方法。这种方法以机构效率和经济效用为出发点，将各州宪法及普通法作为联邦最高法院宪法解释的源泉，并认为在法院确认“宪法未列举权利”时就是遵循了这样一种效率模式。文章实际上具有回复普通法传统的特色，因此引起了相当的关注。本文拟从按照这篇文章的论述顺序，介绍并予以简短的评价。
【关键词】宪法解释 传统 发现模式 立宪主义
【写作年份】2004年

【正文】
     一、引言近20年来，有关“传统”（tradition）在美国联邦最高法院司法解释中的作用问题属于宪法学的热点问题之一，学者们对此进行了广泛的讨论，有的从司法先例的角度维护传统，有的则从民主决策的角度反对这种传统。美国密执根大学法学院的普里查德教授（A. C. Pritchard）和乔治-梅森大学法学院的齐维奇教授（ToddJ. Zywicki）于1999年1月刊的《北卡莱罗纳大学法律评论》杂志上发表了题为《发现宪法——宪法解释中传统角色的经济分析》（以下简称《发现宪法》）的文章。文章长达6万多字，作者站在维护司法传统的立场上，中和两种对立观点，对普通法传统在司法解释中的作用进行了纯理论性的探讨。之所以说是“纯理论性的探讨”，是因为作者自己也认为，他们的主张在司法实践中很难得到采用。然而，他们仍认为，他们的理论探讨重申了普通法的发现模式，有助于司法机关认识自己所处社会的法律传统，有利于法官更合理地行使手中的司法权。文章的新颖之处在于，它是对普通法传统和代议制民主诉求的中和，提出了效率—传统、分散—民主的宪法解释方案，像他们自己说的，可以用来更好地认识立宪主义 [1]的本意。
  
  《发现宪法》共分五大部分，题目分别是：
  
  l目前对于传统的争论；
  
  l传统在宪法解释中的价值；
  
  l传统的来源；
  
  l宪法解释中的分散传统模式；
  
  l结论。
  
  从这五大部分中，我们看不到有什么经济的因素，但文章题目中却有“经济分析”的用语。实际上文章论述的重点并非我们所理解的那种经济制度之类的东西。“经济分析”强调的实为司法解释的有效性问题，也即司法解释应能最好地反映社会共识，从而减少社会价值观、特别是法律观混乱所带来的社会正义的损失。
  
  在介绍这篇文章之前，首先应说明，“宪法解释”（constitutional interpretation）一词在美国宪法中专指司法机关即法院在适用宪法的过程中，对宪法、特别是联邦宪法作出的司法解释，既包括司法解释的过程和结果，也包括司法解释所反映的原则和所阐明的理论。而文章所谓的“传统”，就是宪法的司法解释过程或适用过程意义上之指导原则，在本文中特别指普通法的传统。
  
  二、文章的主要内容（一）美国宪法学界对“传统”的争论文章第一部分从“传统”的定义开始。
  
  但什么是“传统”呢？《发现传统》引用了约翰·哈特·伊利（John Hart Ely）的定义：“传统是找寻基本价值的尽人皆知之处”。也就是说，传统是一个公共场所，任何人都可以自由地从那里找到自认为是基本原则的东西。因此，伊利认为，传统的可塑性极强，可以支持任何一种理论或理由。
  
  1．实证主义法学对传统的一般看法《发现宪法》从实证主义对传统的看法出发展开对传统的讨论。由于有关传统的伊利定义，在宪法发展方式的问题上，法律学者、特别是实证主义法学家，对传统通常采取否定态度。首先就是伊利本人对传统的利弊分析。从他的定义出发，伊利得出传统在司法解释中作用的三点认识：
  
  第一，司法机关把传统作为证明自己正确的工具，说服力不强，因为运用传统并不能证明司法机关可以用自己的判决来取代立法机关的决定是正当的。
  
  第二，传统也不能作为权利，原因在于它的“向后看的特性”，这使它“明显地非民主”。他相信“在民主原则下，昨天的多数应当控制今天的冲突”。但是，宪法的开放性条款不是通过过去的多数决定来限制今天的多数，而是邀请法官来使宪法成长。
  
  第三，进一步说，法律是主权者的命令，对不同的学者来说，代表主权者的机关可以是议会，也可以是法院。但在伊利看来，立法机关才是主权者命令的正当源泉；法院的任务就是保障民主多数的意志成为主权者命令的正当来源。正是在保障的意义上，才可以假定法院有时会扮演主权者的角色，而它并不真的就是主权者代表。
  
  《发现宪法》一文提到的第二个反对传统的人是鲁班（DavidLuban）。他的反对观点具有典型性。他认为，法律只反映过去的政治决定，对于未来的政治活动家没有规范效力，后者有作出自己的政治决定的自由。传统不能引导政治，因为前一代不能预见现在的政治问题。他追溯以往，认为美国的立国一代拒绝传统主义，赞同理性主义，“立法机关是政治活动和政治变化的载体，其态度是向前看的和结果在先的，不是传统主义的”。传统只会减缓理性的公共政策。传统不仅无益，抑且有害——像那种传了多少代人的种族歧视传统——不仅不应遵循且应予以抛弃。
  
  第三个反对者叫做丽贝卡·布朗（Rebecca Brown）。她与鲁班一样，把过去视作进步的障碍。她认为，对传统的依恋实为“自满”即停滞而非探索。布朗抱怨传统主义者没有为依赖“逝者”的智慧提出有说服力的理由。在她看来，“任何运用传统以强迫政策向后找寻其目标和理据的做法，都与建立立宪政府的精神背道而驰。”
  
  总而言之，实证主义者一般均将传统视为进步的障碍而非值得遵循的智慧，因而在宪法解释问题上，对传统采取否定的态度。
  
  2．斯卡利亚大法官的传统观《发现宪法》一文的作者从斯卡利亚大法官（Justice Antonin Scalia） [2]的著作和判决中总结出，斯卡利亚大法官一般地接受法律实证主义，但是相信传统能够与民主平衡。也就是说，斯卡利亚在法哲学上并不能保证其实证主义的一贯性。
  
  按照斯卡利亚的观点， [3]民主政治的实质”在于“统治社会的基本决策……由立法机关作出”。国会和各州议会，作为三权分立政府中最民主的一支，是修正法律以符合社会的脚步的第一责任人；而法官则扮演着一个更消极的角色；司法机关不必积极地去革新社会，只需保护反映在“久经考验的”立法共识即可。在斯卡利亚的论述中，宪法命令法官保障由过去的社会共识支持的权利，并未给予法官以特殊角色去决定由今天的社会共识支持的价值，对于什么是现时社会共识，作出决定是立法机关的任务。传统不能胜过宪法文字所表达的明白的命令。但是，在宪法文字模糊的地方，传统就允许法官用相对客观的真理而不是他们自己的政治喜好去填补空白。在没有文字或传统的地方，斯卡利亚坚持认为这时判决就无法可依，因为没有主权者的命令。在给予法官一项主权者命令后，传统就使法官能够正当地保护宪法权利，从而使司法机关保护自由、反对善变的多数的角色受到尊重。
  
  所以，作者认为，位于斯卡利亚传统源等级最高处的是立法传统。当宪法文字或传统都未认可一项诉求权利时，斯卡利亚的判决就听从于立法多数。于是，斯卡利亚的“传统”便可以更精确地简单定义为“历史”：有关过去立法规则模式的一个事实收藏，而不是一个心智源泉，也不是用于解读社会的现时来源。斯卡利亚的问题在于：第一，用这种传统的过去之手引导现在和将来的判决，但这只手本身是早已死亡了的，只与理解过去的宪法决策者之意图有联系，历史上的立法实践只奉献了理解有关宪法条文的原义及其他些微东西的线索。第二，斯卡利亚依赖于已经被否定的传统，且忽视尚未并入实在法的传统。特赖布（Laurence Tribe）和道尔夫（Michael Dorf）认为，一项权利不必经立法确认才能成为基本权利。也就是说，斯卡利亚的观点不利于权利保护的发展。第三，关键还在于，斯卡利亚意图使传统与民主并行不悖，但并未做到这一点。事实上，斯卡利亚没有排除法官个人选择的因素，因而他的理论就未能排除法官仍会扮演法律解释的创造性角色，也即法官仍可能像主权者那样造法。这就产生了理论上的矛盾：一方面尊重民主，而另一方面却尊重法官的选择。按照特赖布（Laurence Tribe）和道尔夫（Michael Dorf）的看法，“从现时社会传统中抽取基本权利不比从法律先例中抽取基本权利在价值取向上更中立”。 [4]所以，斯卡利亚未能从根本上解决民主与传统的对立。
  
  3．苏特尔大法官关于传统的普通法理论《发现宪法》的作者在这里用了较长的篇幅先介绍了什么是普通法，着重于阐述最好从美国法院的判决中体验普通法的精神。作者认为，哈兰大法官（Justice John Marshall Harlan） [5]是司法解释普通法传统的现代精神之父，其代表性作品是“波诉乌尔曼案”（Poe v. Ullman）和“格利斯瓦尔德诉康涅狄格案”（Griswold v. Connecticut）。
  
  普通法的精神实质，用哈兰自己的话来说，就是在尊重个人自由的先决条件之上，美利坚民族在自由与有组织社会之需求间的斗争平衡。“如果向这种宪法观念提供内涵的过程必须是一种理性过程，它当然不是法官可以感到毫无拘束自由漫步的过程。……平衡在传统中发生，也在传统中打破。这种传统是活生生的东西。从根本上背离传统的本法院判决不会长久生存，同样建立在已存在的传统上之判决或许说服力非凡。”因此，哈兰对传统的态度是正面的，他相信传统约束法院，背离传统的判决可能很快便遭遗忘。与斯卡利亚的传统论实为“历史”不同，哈兰的传统叫做“历史的教诲”（the teachings of history）。
  
  在现任美国联邦最高法院大法官中，苏特尔大法官（Justice David Souter） [6]是最明确站在哈兰大法官传统论立场上的人。在“华盛顿诉格拉克斯贝尔格案”（Washington v. Glucksberg） [7]中，苏特尔大法官甚至把哈兰在“波诉乌尔曼案”中的推理直接当成了自己的推理。他在实践中特别强调普通法传统中对宪法解释十分重要的两点：一是法官比较重要的职责是注意平衡利益；二是关注细节问题。在这两个原则指导下，苏特尔强调从法院的先例中辨识“基本”利益。基于这种认识，以安乐死为例，他在作出判决时进行的推理就是：从法院的先例中总结出一种叫做“保持身体完整性的权利”（the right to bodily integrity），这是一种传统利益，保护它是政府的责任也即政府的利益；安乐死则涉及到病人的利益；如果政府允许安乐死，其结果可能造成对身体权利保护的“滑落”（slippery slope），因此结论就是政府的利益重于病人的利益；但是，苏特尔没有否认病人权利的未来发展。
  
  实际上，苏特尔的理论来源于哈兰的传统论，因而在实践中只把重点放在从法院的先例中发现权利。批评者认为，并非所有传统都值得称道，从先例中寻找权利一是为法官自行其是开了绿灯，二是不一定符合多数人的权利要求。
  
  （二）传统在美国宪法解释中的价值《发现宪法》一文的作者们倾向于肯定传统的作用，因此在这部分内容中叙述了传统的好处。这部分内容也是作者观点的起始部分，在这里他们阐述了认识传统价值的新视角，即效率的考量。
  
  1．立宪主义的效率目的作者认为，从经济角度考量，宪法主要服务于两个目的：⑴实现最初约定（precommitment），⑵削减机构损耗（agency costs）。最初约定允许一个多数之上的力量在政府权力外从事某些活动，以排除潜在的未来多数联盟可能采取的与社会长远利益不一致的冲动行为。这种超越多数的制度就是独立的司法机关。宪法将裁判权交予司法机关，社会就能有效地“将自己捆绑在桅杆上”，限制未来多数人的选择余地。通过这种方法，社会即便不能消灭、也能减少未来无效率选择的可能。这里的“效率”，类似于中国人常说的“少走弯路”的意思。例如，联邦宪法禁止事后法和追溯既往的法律，就抑制了一时的多数人挑出某些人，对他们过去的行为进行惩罚而形成的暴政。
  
  就宪法的第二个目的而言，所有的政府都会为政府人员造成的机构损耗所困。它是下面这些费用的总和：⑴首长因监控产生的开支，⑵政府人员合作过程产生的开支，⑶其他损失。如果在政府运作中监控和合作有困难，主要费用将是工作人员不作为的间接损失。政府三权机构的工作人员产生的机构损耗全部由公民承担（“本金”）：议员会为选票和金钱从一般公众中榨取财富，并把这些财富转移给特定的利益集团；执法者会利用缺乏立法机关和选民监督的机会自肥；法官们会利益他们的地位和独立性把他们个人的政治喜好加诸于社会并借此提高他们的形象。这些都是民主制政府所造成的损耗。
  
  宪法的一个目的就是减少这种无谓的损耗。所以，美国宪法中有各种各样的措施来削减这些机构损耗：如两院制和分权通过增加议员保证金数额来限制利益集团的财富转移；收入条款（原为契约条款）更直接地限制某些议员财富的转移；第四条修正案通过禁止无理搜查和没收来限制行政机构的机构损耗；正当程序条款通过限制专断的裁判减少司法活动的错误支出。
  
  然而，宪法的这些规定都是治标的、事后的或表面的措施。问题的关键是民主多数的善变性。立宪主义的一个关键目的就是使某些权利免受善变的多数的影响，使权利只有在绝对多数同意才能予以改变。理想的情况是，这些基本权利只在一致同意的投票后才能修改，因为只有全体一致才能保证没有任何人会因变化而（在任何情况下）受到损害。如果不是这样的话，就会存在绝对受损者，于是就不能肯定任何规则的改变会为全社会创造出绝对利益来。但是，什么是受到损害与否的标准呢？唯一的方法就是判定某一个人的经济状况是否在一项法律修正案通过之后有所好转。如果每一个受修正案影响的人都同意修改，他们的一般普遍同意就允许我们认定它是有效的。由于普遍同意，修改法律后的预期绝对利益必然超过预期的绝对损害，简单说，每一个人都可以预期在法律修改后经济状况都比修改前好。
  
  然而，作者指出，在实践中，人们不可能要求提出的一切公共行动都获得一致同意。机会主义的讨价还价、提出难题和进行协商的纯代价，都使在一切个案中皆获一致同意为不可能。不过，纯一致规则实践中出现的问题不会埋葬其理论价值，这些问题也不会废除全体一致的原则。即使明知全体一致不可能达到，默示的全体一致或多数之上的制度会提供一个“第二好的”规则，也就是说，达到类似于边沁的“最大多数人”的一致就可以了。作者把达到这种一致性的规则和制度称之为“强化的一致”（unanimity-reinforcing）。
  
  2．传统的价值如何实现“强化的一致”呢？作者在此引出了传统在这种一致性实现过程中的作用问题。如果法官在审判活动中主动寻求最大多数人的一致性传统，就会符合宪法的最初约定要求并减少因不一致而产生的损耗，从而实现立宪主义的目的。
  
  对于传统的基本价值，作者引用了米歇尔·麦克科耐尔（Michael McConnell）的市场发散比喻。按照麦克科耐尔的观点，单个人只有他自己的、限于必需的智慧和经验（个人的和代理人的）以资利用。传统正相反，它是成千上万人长时间积累起来的思想和经验，他们每个人（通常无意识地）在上面增添一些经验性变化，根据经验予以采纳或舍弃（通常也是无意识地）——这种经验也即他们是否生活得更好了。市场操控经济的效率优于中央计划，同理，传统是获得道德知识更优越的审判“理性”模式。
  
  因此，比起记录现时优势利益的纯民主方法来说，依赖于传统可以导致更符合道德和法律的判断。当然，传统的任何观点必然会被理想化，但一个理想化的传统会使人们离自己的愿望更近一些。就给予人们更广和更深的知识源泉这一点而言，传统可以比民主方法提供更确切的判断。
  
  在肯定传统对于反映公众意愿、有利于实现强化的一致的社会利益的作用后，作者的论述转向了传统价值的实现模式。他们提出了决定制度化传统优劣与否的两个变量：⑴制造传统的机构的分散化程度，以及⑵传统进化时间的长短。当这两个变量增加，一个传统就变得便值得尊重，因为它更可能反映了基础广泛的共识，从而更可能是反映最大多数人一致要求的因素。进一步说，历经时间的考验和经过分散化的发展，一项传统就可能在司法实践中是有效的。历久的或分散的传统之演进系经许多人的互动和默认而形成的，既通过许多代人对其优点的试验而批准传统，也通过众多个人在互不相干的社会中在较短时期内认可传统。因此，连续不断和重复认可古老的和广泛接受的传统有力地说明，传统代表着一种共识——规则有利于众人和适宜于全体利益的保护。
  
  共识反过来被审查和改进传统的机会所加强。随着时间的推移和传统在各个社会中的多样化发展，一个传统会获得重要的添附、讨论和反馈，增加其智慧含量和有效性。通过这种过程，传统时时得到改善。因此，当传统包容了大范围的、由不同个人进行了多种试验和纠错过程，从众多人们在不同情况下接受反馈和修正而获得支持时，传统就是有效的。万物平等，一项传统越经过长期发展、越历经分散的制度化过程，从越多的人们、事件和不测中得来的反馈就会添加进传统，因此得到试验和改善。所以，最可靠的传统是在高度分散的状态中、经历长期考验而得到改进的。这些传统最有可能表达社会的共识，因而最有可能表达初始公约和削减机构费用的立宪主义目标。
  
  （三）传统的来源由于作者在前文中强调了传统的历久性和分散性是使传统本身获得司法价值的主要因素，因而，只有符合这两种特性的传统才值得尊重。在各种传统中，作者认定只有普通法和各州宪法性法律构成了他们所谓的传统的来源。这两种传统来源的优越之处在于，它们是“反映法律体系外通过有责任感的个人互动而发展出来的规则和原则”。也就是说，一种优秀的法律制度应是反映社会本身价值的制度，是社会价值的自然反映，这样的法律制度才会是行之有效的。作者把这种法律体系称之为“自发的法律秩序”（spontaneous legal orders）。它从社会全体成员的经验中成长，不只是少数议员和最高法院法官的知识和经验的总结。
  
  作者创造的“自发的法律秩序”概念实际上是对娄文斯坦等人的宪法分类学说中“原始宪法”或“规范宪法”的另一种表述。作者认为，在自发的法律秩序中，法律反映社会共识，而不是反映创造它的有意识的行为。在自发法律秩序中，“法官从发现法律的能力中获得权威，此法律独立于特定政治权威或法官，却深植于法官活动于其中的社会习惯和期望里。”因此，法官不是在制造法律，而是在社会预期中“发现”法律并将这种预期表达为法律规则。结果，自发法律秩序在方向上是自下而上的。法律并不试图依据任何抽象的外在评判尺度构造“最好的”规则，无论这一尺度是一个代价利益的效率分析，还是法官对正义或公平的认识。相反，法官却试图辨认和明确最好地反映社会优势需求和期盼的法律规则。法官应“发现”法律，而不应有意识地“制造”法律。
  
  作为传统来源之一的普通法，也就是英美民族的古老习惯，但它也是有生命力的习惯，因为社会发展会为这种传统提供源源不绝的智慧因素和社会变化。因为普通法的规则都是从个人交往中产生并为社会一般人所接受的社会价值，因而它们独立于特定的政治权威和法官的意志，有着无可比拟的合理性。所以，作者认为，美国联邦最高法院应认识到在普通法法律制度下法院的作用应局限于辨明和阐述业已存在的社会实践和社会期待。但是，作者也认为，现代的美国司法层级制度会使最高法院很难像一个普通法法院那样工作，不过，只要法院认识到这一点，就有利于克服背离普通法传统的情况。
  
  有关各州宪法，作者首先引用托克维尔的观察：美国的市镇先于县产生、县先于州产生、州先于联邦产生；同理，美国各州宪法产生于普通法传统，美国联邦宪法产生于各州宪法。因此，美国的政治法律制度实际上是“自下而上”发展起来的，而现在的司法制度却采用“自上而下”的方式进行司法活动，有悖于历史传统。由于各州宪法和权利法案是联邦宪法的来源，因此，理解联邦宪法的含义就可以从各州宪法中去寻找答案。遵循这一传统，联邦宪法的发展、宪法的司法解释也应注意各州宪法和州宪司法解释，只要绝大多数州的司法解释具有共同性，联邦最高法院就应采为自己的观点和判决意见。
  
  除了普通法和各州宪法外，《发现宪法》还在这一部分文字中对斯卡利亚的立法传统和苏特尔的普通法传统这两种观点进行了分析。作者认为，实证主义者，包括斯卡利亚大法官和苏特尔大法官，把法律看作社会秩序外产生的、通过司法层级制度强加于社会之上的：在斯卡利亚那里是立法意志，在苏特尔那里是公开的司法活动。实证主义对法律规则的制定采用“自上而下”而非“自下而上”的态度。按照法律实证主义者的说法，法官和立法机关像主权者那样活动，根据虚构“制定”法律而不是限定自己于发现先在法律之内。因此，对实证主义者来说，关键的问题在于法律是否应由法官或立法机关制定。由于把责任全部加诸于立法者或法官身上，这就为议员和法官的寻租行为开启了可能的空间。
  
  斯卡利亚遵循立法者的意志构成了“遵循立法的传统”（legislative traditions）或者“传统的多数决模式”（Majoritarian Model of Tradition）。这种传统的最大问题一是它可能忽视少数人的权利，从而导致不能获得绝对的社会利益或全体人都受益的结果；二是它所反映的只能是短期的社会多数利益，根本与社会习惯无关，不能经受时间的考验，也就是说，立法传统根本就不是传统，至少不能形成传统。立法传统不应成为决定司法审判问题的传统，其原因还在于立法机关本身。立法至少有这样一些问题：⑴不能免于受政治过程中特殊利益的影响；⑵政治决策的“凹凸不平”（lumpiness），即由于议员的当选有很大的随机性，使得政治家并不清楚为什么当选或落选，因而也就不能确定正确的政策方向；⑶对选民的“合理忽略”，也就是说，相当一部分选民的利益得不到重视，因为存在着很多废票；⑷选民的“合理的不合理性”，即选民知道自己一个人的投票不会对结果有重大影响，因而可以合理地利用选票表达意愿，但却有可能造成不合理的选举结果；⑸矢向法则（Arrow's Theorem），也即民众的呼声往往不一致，但大家一起提出要求，只能造成一定的声势，但不会有有益的建议，如同弗里德曼（Barry Friedman）曾说的：……社区里发生了争执，而这时唯一能听清楚的字恐怕就是“噗噗”的声音，所以，政府根本不知何去何从；⑹“无界桩选举”（stakeless voting）的问题，多数决模式将决策权授予很多人，但却没有划定每个人的权力界限，因此不可能产生确定不移的决策。如果把司法裁判建立在这样的民主基础上，判决本身也就不是完全可靠而能经得住时间的考验了。
  
  苏特尔大法官的普通法传统论似乎与斯卡利亚的理论有区别，前者强调的是普通法先例在宪法解释中的作用。但是，由于两人都赞同实证主义法学的观点，所以，苏特尔与斯卡利亚之间并无本质区别，前者只不过是用最高法院代替了后者的议会来作为主权者而已。苏特尔还同意实证主义法官有权制造法律而不仅仅是发现法律。进一步说，苏特尔所依赖的先例也不能完全等同于传统。先例并不能自然而然地成为传统，只有司法先例在很多情况下得到遵循，为社会普遍接受，它才可能被视作一个传统。某些新产生的司法先例往往是法官个人意志的产物，往往推翻了普遍接受的社会实践或惯例并引起争论。所以，依赖先例不等于遵循传统，这与自发法律秩序所说的普通法完全不同。
  
  （四）宪法解释中的分散传统模式《发现宪法》这一部分的内容构成了作者的核心观点。
  
  根据第三部分对各种传统的分析，作者认为，法官应听从和依靠作为古老的和分散的进化结果的传统。最高法院应“发现”而非“制造”法律。这种模式依赖于在普通法和各州宪法中发现宪法原则。当宪法的文字、历史和结构不能对一个宪法问题提供答案时，这一模式使法官能够在普通法和各州宪法的共识中发现宪法原则，为宪法解释提供帮助。“发现”模式要求最高法院将自己限制在传统的司法责任当中，即发现由人民的习惯表达出来的法律，而不是具有无边无际的责任去创造一个试图捕捉不断演进的社会正义观的宪法方案。在这种模式下，最高法院只不过重复了美国联邦制宪者使用过的方法，即从州宪和普通法中为联邦宪法的实质性原则寻找内容。最高法院的大法官们就是法官，不是“哲学王”。在发现模式限制最高法院解释宪法的随意性的同时，它仍然为宪法进化留出空间，随着普通法和州宪法的进化而进化。如此一来，这种模式既能满足宪法发现权利的需要，同时也不害怕法院发展成不受限制的宪法司法创制的主体——不会变为苏特尔的主权者。
  
  作者之所以要求最高法院采取这一模式，关键在于作者不希望法官扮演“主权者”的角色。普通法法律制度的形成和发展本不依赖于立法主权者的命令，而是依赖于为法官所“发现”的社会利益和社会期盼，所以，最高法院应依赖于州法院判决，而起着习惯代理人的作用。为什么呢？因为最高法院坐在司法制度顶层，其地位不适于亲自了解人民的习惯，而人民的习惯或许又与法院圈内的习惯很不一样。更有甚者，由于这些习惯因地区不同而不一致，最高法院就很难了解具体的社会要求。但如果让最高法院关注州法院的司法解释，就可以看到整个社会的面貌。所以，这就是一个强有力的而不是软弱的发现模式。
  
  这种模式的另一个好处是，一旦从各州中产生多数共识，最高法院就不能把一个宪法规则强加于各州。而是顺从各州的共识，在自己的判决中认可共识。这样，通过关注州法院判决，最高法院就是发现而不是制造宪法性法律。这种模式就是一个分散型的宪法解释模式。
  
  由于作者强调法官应“发现”法律而不是“制造”法律，同时美国法院的层级特点，高高在上的最高法院通常是按自己的意志去制造法律。所以，作者提出了各州宪法作为“自发法律秩序”的一个来源，以使分散化的观点得以成立。
  
  另外，最高法院由于高高在上的地位，很容易认为自己在宪法发展和权利保护方面有着举足轻重的作用。当然，事实上最高法院的确有这种作用，所以就倾向于制造法律和权利。但实际情况是，分散化的传统模式不会造成法律发展的停滞，因为作者认为普通法和各州宪法是比最高法院还要积极的因素，它们总是倾向于发现新的权利。联邦宪法的权利法案来自于各州的积极性就是明证。最高法院的最高层级地位只允许它否决或不采纳只有个别州才采用的宪法制度。
  
  在这一部分后面的文字中，作者具体分析了美国联邦宪法的修正案，一方面证明尽管在内战后第十四条修正案后，宪法的权利法案对各州有了拘束力，但并不意味着各州成了联邦的下属政府，特别是各州社会的发展、普通法传统的发展并未由联邦所控制。因此，在意志表达上，各州仍是“主权者”。另一方面，通过这些特选的例子，作者证明了发现模式在两个特别关联问题上是如何帮助法院的：解释模糊的且未列举的联邦宪法权利并认可未列举权利。
  
  （五）结论作者在简短的结论中开始就说：“最高法院不可能采用发现模式”。也就是说，他们的探讨只是纯理论的设想，不一定有实践意义。作者不可能要求法院停止它在司法解释上已经获得了的独占权力而采用自发法律秩序模式，也不可能要求斯卡利亚大法官放弃自己的立法传统模式，联邦国会也不可能通过宪法修正案而命令最高法院恢复发现模式的普通法传统。然而，对于宪法解释中应用传统的有效性分析可以帮助人们更好地理解美国立宪主义的实质。
  
  为说明作者自己对文章价值的评估中肯，作者最后引用爱德蒙·伯克在《法国大革命的反思》中的一句话作为结语：一种恰当的传统理论具有这样的属性——“配有可靠的不变的原则和可靠的传承原则；绝不排除改进的原则。它不干预是否获取，但保证其所获会物有所值。”
  
  三、对文章的一点评价(一)文章的学术意义“反多数决困境”（counter-majoritariandifficulty）是美国法院始终面临的挑战。文章所提供的发现模式实际上有两个方面内容：第一个方面是提出了“民主—分散”对立的解决方案。现代民主社会中民主的价值肯定高于任何公共权威，但司法对民主的单纯追随与司法本身的确定性特征有冲突。于是，作者提出了“分散”方案，即联邦司法应关注悠久的普通法传统和各州的宪法传统。这实际上可以达到与民主方法类似的效用。
  
  事实上，《发现宪法》一文为已有200余年争拗历史的“反多数决困境”问题提供了解决线索。此线索不说是最终的、也可以说是最好的。我们的学者和学生至今在谈到美国司法审查制时，包括我自己在内，至今仍冰心于论证美国法院的“反民主困惑”，殊不知美国学术界已经基本解决了这一宪政难题。《发现宪法》一文中对民主的历史学界定，就是认为民主与人民历久的生活习惯有关，是形成为传统的多数人意志。受这篇文章的一定启发，有一个美国学者发表了一篇题为《为司法机关正名——多数回答了反多数难题》的文章， [8]指出，尽管法院经常作出与人民多数意见相反的判决，但人民多数却接受了这样的判决。这一事实本身就证明，人民多数支持法院违背多数人的意见。也就是说，法院的反多数做为不违反民主原则。
  
  第二个方面是提出了“效率—传统”的对立解决方案。如文章前面所提到的，效率是司法解释过程中必须予以考虑的问题，这种效率关键是要使司法解释能为社会所接受，能长久地规范社会行为。但是，由立法者或法官“自上而下”所作出的司法解释，其效率是值得怀疑的，因为它们可能根本就不是“社会的智慧”，而只是个人的政治喜好或偏见；法官或者注意社会的智慧、因而遵循传统去解决宪法问题，但这并非司法解释的常态。如果把传统“先定”为法官必须注意的观察对象，那么，由于《发现宪法》一文中所谓的“传统”就等于“社会的智慧”，这种等同本身就具有经济性，效率问题自然而然就获得了解决。
  
  从《发现宪法》一文可以注意到，作者所说的立宪主义问题都是在1988年“伦奎斯特法院”（Rehnquist Court）诞生后出现的，没有提及此前的“伯格法院”（Burger Court）。也就是说，威廉·哈布斯·伦奎斯特（William HubbsRehnquist） [9]担任首席大法官是美国司法审判价值取向的一个分水岭，此前法院采取司法积极主义，此后则转为司法消极主义，表现为法院充分尊重国会的立法，很少作出国会法律的违宪判决；同时也表现为很少将新的“未列举权利”纳入宪法保护的范围。因此，学术界逐渐转向了对法院采取批评态度的方向。
  
  这篇文章的主要特点也是批评——批评法院对待传统的两种态度。在目前美国宪法学界关注传统在司法解释中的作用的热潮中，这篇文章的新颖和有价值之处在于，它提出了“分散的效率传统”概念，并提出了对当前美国学术界仍公认的法官“创造”法律的观点的质疑，要求回复到普通法的“发现”法律的传统上去。
  
  对于我们来说，我们的学术界正在热烈讨论司法改革问题。我们对传统的评价一般是消极的、否定的。美国学者的这篇文章可能会让我们也思考一下我们有没有自己的司法传统？如果有传统，它们有益还是无益？我们是舍弃它们还是保护它们？关键的问题是：人们现在一般都认识到，法治的形成应有一个较长时间的发展过程，或者说，法治实为一种传统。 [10] 但谈到具体的传统，我们的学术界、甚至司法界或许根本就不知道我们有没有它们！
  
  （二）文章的方法论意义《发现宪法》一文的理论基础是自然法学说。这从作者使用“最初约定”、“发现宪法”等用语中便可略见一斑。在《美国宪法的“高级法”背景》一文中，爱德华·S·考文对美国宪法背后的传统社会生活习惯作出新自然法学的经典阐释后，在二十世纪八十年代却开始受到实证主义的挑战，但从《发现宪法》一文来看，自然法学说仍是西方宪法学解释社会现象的一个关键理论。
  
  事实上，作者坚持自然法学说的立场不足为怪。在政治学和法学领域，实证主义尽管是认识社会现象的一个有益工具，但它的视野以现存政治和法律现象为基础，由于其“自上而下”的特性，本质上并非一个可以用于创新的学说。自然法学说则不然，作为一种价值观，自然法学说求助于人类的基本政治和秩序需求，在回到基本要素的前提下，人们既可以百尺竿头更进一步，也可以重新来过；作为一种学术方法，自然法学说并不为理论发展预先设定一个界限，而只是提供一个基础。作一个不太恰当的比喻，中共十三大提出我国正处于社会主义初级阶段的概念，表面上是从原有的社会主义理论退后了一步，但退后一步天地宽，实际上为改革开放解开了束缚，使之成为一种真正意义上的事业，从而才有了现在的成就。自然法学说亦然。所以，作者为求有关传统的理论上突破，当然要在自然法学说的基础上展开论述，在实证主义法学基础上，他们将无所作为。
  
  不过，《发现宪法》的作者并不只是拾取自然法学说的牙慧，他们也借助于比较新鲜的学术方法——公共选择理论。这一理论是在民主理论的基础上发展起来的一种公共决策模式理论。作者运用这种理论，反对实证主义祭起民主主义的大旗来摧毁固有传统的价值。在他们看来，民主与传统是两种基本价值观，它们之间不应存在截然对立的情况，而应互为表里。在分析一些案例时，作者试图证明，让多数人的社会共识成为美国联邦最高法院宪法解释的内容，就是以民主为表、以传统为里；同时如果认为法院的某项判决是运用传统的话，那么这也只是表，其内核反映着民主的价值。
  
  此外，作者还使用了其他一些方法，如结构主义分析方法，从整体上把握某一法律现象。
  
  文章方法论应当是合理的。承认传统的价值并维护这种价值，作者们就必须把论述的基础建立在自然法学说之上，这是作者立场所在，不能动摇，否则必不能论述得体。如果意图协调民主与传统，当然有多种方法论可供选择，作者们选择的是公共选择理论，可能这是他们认为最有利于立论和展开论述的方法，也可能他们最熟悉这种理论。无论如何，方法只是手段，个人的价值取向决定了他所选择的方法，在学习和研究过程中，他将不自觉地注意某种他所倾心的方法。当然，最好的研究资质可能是已经对各种方法论有所关注，能够达到顺手拈来的程度，使文章更有说服力。不过，我本人又对这种资质表示怀疑，因为它一方面会使人们成为机会主义者，罔顾正义；另一方面又让一位学者看起来更像一名工匠，用一些美丽的逻辑去推砌一座空中楼阁。这是读罢这篇文章后留给我的一个尚未解决的困惑。
  
  
  
  
  二○○四年二月

【注释】

[1]“立宪主义”是英文constitutionalism的标准译法，而现在人们习惯将其译为“宪政”。在目前我国学术界对“宪政”一词有各种各样的解释的情况下，本文宁愿采用更标准的用法。

[2]1986年由里根总统任命为联邦最高法院大法官，任职至今。

[3]这些观点来自于斯卡利亚的著作和判决意见，主要著作有：Common-Law Courts in a Civil-Law System: The Role of United StatesFederal Courts in Interpreting the Constitution and Laws, in A Matter ofInterpretation: Federal Courts and the Law 3, 10 (Amy Gutmann ed., 1997)，Originalism: The Lesser Evil, 57 U.Cin. L. Rev. 849, 862 (1989)；判决主要有：Mistretta v. United States, 488 U.S. 361, 415 (1989) (Scalia, J.,dissenting)，Pacific Mut.Life Ins. Co. v. Haslip, 499 U.S. 1, 39 (1990) (Scalia, J., concurring in thejudgment)。

[4]前者指对民主选择的尊重，后者指司法选择。

[5]1954年由艾森豪威尔总统任命为联邦最高法院大法官，任职至1971年。

[6]1990年由乔治·布什总统任命为联邦最高法院大法官，任职至今。

[7]有关病人有无权利不受州政府干涉、在医生帮助下接受安乐死的案件。

[8]Kevin L. Yingling，Justifying the Judiciary: A Majoritarian Response to theCountermajoritarian Problem，Journal of Law & Politics，15 J. L. & Politics 81，Winter 1999.

[9] 1971年由尼克松总统任命为联邦最高法院大法官，接替哈兰大法官；1988年由里根总统任命为联邦最高法院首席大法官，任职至今。
甘超英