【写作年份】2002年

【正文】
     一、美国微软垄断案——反垄断法重要作用的再次体现
          2000年6月7  日，随着美国哥伦比亚特区地方法院法官杰克逊对微软垄断案作出判决，这一历时三年的垄断案终于告一段落。杰克逊法官在判决中下令将微软公司分解为两个独立的公司。而早在1999年11月，杰克逊法官在关于本案的《事实认定书》中，就已经认定了微软公司的“罪行”，即“采取垄断行为，以及采用限制竞争行为打击竞争对手，损害消费者利益” [1]。
  这一垄断案由于被告其是微软公司而倍受世人瞩目。众所周知，微软公司在整个美国经济中占有举足轻重的地位：1999年底，微软公司市价总值位居美国纳斯达克上市公司的第一位，达到将近602，432，92万美元 [2]，是美国经济当之无愧的“龙头”。然而，他还是逃避不了反垄断法的规制。对于反垄断法，美国的大型公司是绝对不会陌生的：上世纪初有标准石油和美国烟草两间公司因违反《谢尔曼法》而被支解，1983年又有美国电话电报这家电讯市场的巨无霸被支解为7个小公司 [3]。这次微软又将面临同样的惩罚。微软垄断案再一次体现了反垄断法在维护公平自由的市场竞争秩序中的重要作用。
          美国微软案的判决值得我们深思。现代反垄断法产生的标志是美国1890年制定的《谢尔曼法》。随后，各主要资本主义国家陆续制定和颁布了反垄断法。社会主义国家中，波兰也在1974年制定的《反经济垄断行为法》。经过一百多年的实践，西方国家已经建立起一个比较完善和成熟的反垄断法体系。相比之下，我国至今还没有专门的《反垄断法》，有关反垄断的法律规定仅体现在《反不正当竞争法》的几个条款中，内容单薄，不成体系。因此，学术界对于《反垄断法》的立法呼声越来越高。“中国经济法的发展渗透着比较经济法的应用” [4]。同样道理，作为经济法分支的反垄断法的制定，当然有必要对外国立法经验进行比较、研究，并在立足本国国情的基础上加以借鉴。本文将通过对中外反垄断法、反垄断法与反不正当竞争法的比较，对我国的反垄断立法提出一些建议。
  二、中外反垄断法的比较——外国立法对我国制定《反垄断法》的启示
          1．立法背景的比较
  西方国家的反垄断法，是在资本主义由自由竞争时期进入垄断时期的背景下制定的。以美国为例，美国在19世纪经过了一段较长时期的经济发展，社会经济实力大幅度增强，资本主义统一市场已经形成，同时由于生产和资本的集中，一部分大企业逐渐成为市场上的经济支配力量。这些企业为保持自己在市场上的优势地位，采用了各种限制竞争行为以打击竞争对手，攫取垄断利润，引起了社会经济力量对比的失衡和各方利益的冲突。正是在这种背景之下，美国于19世纪末、20世纪初相继通过了三个全国性的反垄断法：《保护贸易和商业不受非法限制与垄断之害法》（又称《谢尔曼法》Sherman  Antitrust  Act  ）、《克莱顿法》（  Clayton  Antitrust  Act  ）和《联邦贸易委员会法》（Federal  Trade  Commission  Act），从而建立了完整的反垄断法体系。
          我国现行法律中与反垄断有关的内容主要体现在《反不正当竞争法》的几个条款中。90年代初制订《反不正当竞争法》时，曾有人提出对反垄断和反不正当竞争一并立法，但由于当时我国仍处于经济体制改革的初期，市场机制远未完善，垄断没有其产生的经济基础，反垄断也就没有现实性和必要性。“垄断自身的性质决定了它是市场经济发展中必然的伴生物” [5]，反垄断立法也必须在一定的经济发达程度下才是可行的。现在可以说，我国已经具备了制定《反垄断法》的必要社会和经济条件，这体现在：
  首先，从我国自身的经济状况来看，一方面随着我国经济的发展，竞争性的市场结构开始形成，经济性垄断给经济生活带来的问题将越来越严重；另一方面，由于传统计划经济体制的影响，政府部门滥用行政权力而形成的行政垄断一直是我国经济生活中的一大难题。这两方面的问题正需要依靠一部《反垄断法》来解决； 
  其次，不少外国的大型企业已经在我国市场中占有优势地位。可以预见，在我国加入WTO以后，这些外国企业必然会进一步的抢占我国市场。而如果他们利用自身原有的优势地位进行垄断，对我国民族产业的发展将造成极大的危害。在这一方面已有一例：98年微软曾准备将其汉字手写系统捆绑于操作平台系统（即WINDOWS）之中，试图利用在操作平台系统中的优势地位来抢占中国的汉字手写系统市场 [6]。而我国的《反不正当竞争法》对此却是无能为力的。所以，如果我国不制定一部《反垄断法》，对这种滥用优势地位的行为就无法加以限制。可以说，《反垄断法》将成为我国企业抵抗外国大型企业垄断的重要法律武器。
  2．调整范围的比较
          垄断是指企业通过反竞争的手段以维持自身的独占地位，或者企业之间通过订立合同或协议结成同盟，维持它们在生产和流通中的独占地位，从而限制其他企业进行的合法竞争 [7]。垄断包括了静态意义上的垄断状态和动态意义上的限制竞争行为。各国反垄断法主要是调整限制竞争行为，对垄断状态的态度则各异。
          美国的反垄断法并没有明确规定其禁止的垄断种类。在实践中，美国法院对垄断状态和限制竞争行为都是禁止的 [8]，但不同时期对两者的侧重则有所不同，大致来说，是从侧重于反垄断状态逐渐转变为侧重于反限制竞争行为。德国《反限制竞争法》（又称《卡特尔法》）主要调整两种限制竞争行为：卡特尔和纵向协议，对垄断状态则没有直接限制。日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》对垄断状态和限制竞争行为都进行了规制。其中限制竞争行为还包括私人垄断和卡特尔两种。从条文上看，日本反垄断法明令禁止垄断状态，相比美国和德国，是最为严厉的。 
          我国现行《反不正当竞争法》没有对垄断状态作出规定，仅规定禁止行政垄断和四类限制竞争行为。笔者认为，未来我国《反垄断法》调整范围应包括：
  （1）垄断状态。随着我国体制改革的深化和生产力的发展，垄断将成为经济生活中的主要弊端。一般来说，在市场中占据支配地位是一个企业实施限制竞争行为的前提，因此，未来的《反垄断法》有必要禁止垄断状态，以从源头上遏止限制竞争行为。禁止垄断状态与我国发展规模经济是不矛盾的：首先，垄断状态不等于规模经济，垄断状态给经济生活带来的弊端远大于其产生的规模效应；其次，我们不是一概的反对垄断状态，只有企业在市场中的支配地位可能造成对竞争的限制才会受到禁止，一般的垄断地位则不加以限制；再次，对于我国需要重点扶持发展的产业，我们可以通过规定适用除外制度使其不受禁止垄断状态条款的限制；
  （2）限制竞争行为。现行《反不正当竞争法》所禁止的限制竞争行为只有强制性交易、低价销售、搭售、串通投标四种。建议在《反垄断法》中，采用概括加列举的方式规定限制竞争行为，即先对限制竞争行为作一原则性规定，再单独列举各类限制竞争行为。这样既可以明确各类限制竞争行为的具体含义，又可以适应未来经济发展的需要；
  （3）行政垄断。行政垄断是指行政机关通过行政手段维护本地方、本部门某些企业在生产和流通领域的独占地位，限制合法的竞争 [9]。受旧经济体制的影响，行政垄断是我国经济生活中的一个突出问题，也是我国反垄断的重点之一。未来的《反垄断法》应在现行《反不正当竞争法》有关规定的基础上，对反行政垄断做更详尽的规定，尤其应当完善对实施行政垄断的政府部门的责任追究制度。
          3．适用除外制度的比较
          适用除外制度是指各国规定某些行业、企业的垄断行为可以不受反垄断法调整的一项制度。国家一般是出于社会经济发展和公共利益的需要而赋予特定的行业这种法律适用的豁免权。
          美国反垄断法适用除外制度的判断依据是：“在某一特定领域内一种更大的需要，压倒了对这个领域的控制性安排的反竞争的作用。” [10]在其三个反垄断法中规定的除外制度主要适用于特定产业（如农业）、知识产权领域和一些出口合作项目。 [11]德国《反限制竞争法》的除外制度则适用于两种情况：一种是特殊卡特尔，这是指出于整体经济和公共利益方面的重大事由，经由联邦经济部长批准可以豁免适用卡特尔禁止条款的卡特尔；另一种则是特定的经济部门，如农业、保险业、知识产权和体育电视广播，这些特定的经济部门可以不受卡特尔和纵向协议的限制。日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》的除外制度适用于公益事业、自然垄断行业、知识产权和企业克服不景气的共同行为等情况。
  适用除外制度是反垄断法的重要组成部分。在实践中，这一制度对一国产业结构的调整、参与国际竞争具有重要的作用。我国未来的《反垄断法》不仅应当规定这一制度，而且这一制度将成为《反垄断法》与我国经济政策相协调的重要制度。总的来说，我国《反垄断法》中的除外制度应至少适用于：
  （1）具有自然垄断性质的公用公益事业。如农业、某些自然资源开采业、电力、交通运输等，这些行业部门基于其自然垄断性，过度竞争会导致其资源的浪费，因此国家应当控制其竞争数量；
  （2）依据经济政策可以豁免适用的特定行业、特定企业。对于一些我国急需发展或者需要重点扶持的产业，可以不适用《反垄断法》的规定，以保证我国能实现一定的经济目标；对于一些出口企业或具有国际性的企业之间的协调、联合的行为，也可以规定不受《反垄断法》的限制，以提高这些企业在国际上的竞争力；
  （3）知识产权领域。知识产权本身就具有独占性和垄断性，因此专有人根据知识产权法而获得的专有地位可以不受《反垄断法》的限制。
  4．执行机构的比较
  西方国家的反垄断执行机构有两种设置形式：一种是设立准司法机构的专门执行机构，以美国和日本为代表。如美国反垄断的执行机构是司法部的反托拉斯局和联邦贸易委员会。前者是一个独立机构，可以提起民事和刑事诉讼；后者则是一个准司法机构，可以独立宣布对案件进行审理并做出裁决。 [12]另一种则是设立专门的行政机构来实施反垄断法，如德国的联邦卡特尔局，是一个对联邦经济部负责的独立的高级联邦机构。总的来说，西方国家一般都设立独立的机构来执行反垄断法，而且这一机构普遍都享有较大的权力。
  我国《反不正当竞争法》规定，工商行政管理部门享有反垄断的职权；同时，一些专门的行政机关，如质量技术监督部门、专利管理部门、商标管理部门等也有监督检查的权力。与其他国家相比，我国没有一个专门、独立的机关行使反垄断的职权。笔者认为，基于两方面的原因，我国应当设立一个反垄断的专门行政机关：
  首先，反垄断涉及到我经济政策的制定和经济结构的调整，而且随着我国经济与世界经济的接轨，反垄断还将涉及到我国与其他国家之间的经济关系问题，行使反垄断职权的机关应当具有较大的权威性，因此，有必要设立一个专门的反垄断机关；
  其次，行政垄断问题是我国反垄断的一大重点。要反对行政垄断，必然会影响某些行政部门的利益。如果不设立一个独立的行使反垄断职权的机关，并且赋予其较大的权力，则查处行政垄断就必然会遇到很大的阻力，很容易使反对行政垄断成为一句空话。
  三、反垄断法与反不正当竞争法的比较——反不正当竞争法不能替代反垄断法
  反垄断法与反不正当竞争法都属于市场管理法的重要内容。从立法宗旨来看，两者都是为了维护公平的市场竞争秩序。但两者也有区别：
  1．政策性的不同。反垄断常常会涉及到一国经济政策的制定和经济结构的调整，而且各国在特定的经济时期可能会对特定产业予以扶持，允许该产业中垄断的存在（体现在反垄断法的适用除外制度之中），因此反垄断法具有较强的政策性。反不正当竞争法受国家经济政策的影响则较小。
  2．调整对象的不同。反垄断法的调整对象主要是垄断状态和限制竞争行为，反不正当竞争法的调整对象则是企业采取不正当手段，妨碍公平竞争、损害竞争对手和消费者利益的行为。
  限制竞争行为和不正当竞争行为之间的区别主要有：
  （1）限制竞争行为直接造成了市场上竞争数量的减少，而不正当竞争行为则是对竞争秩序的破坏，间接的也会造成竞争数量的减少；
  （2）限制竞争行为的侵犯对象不是十分特定具体，其范围较广，对消费者利益的损害比较间接，而不正当竞争行为一般有特定的侵犯对象，对消费者造成的损害也比较直接；
  （3）限制竞争行为通常是大企业采用的竞争手段，企业必须在具有一定的市场优势地位后才有能力实施限制竞争行为，而不正当竞争行为则是中小企业惯用的手段。
  3．法律责任的不同。从责任形式上看，传统的反垄断法规定违法者负有行政责任和刑事责任，而反不正当竞争法则规定违法者负有民事责任。这样的规定是有缺陷的：反垄断法由于没有规定违法者的民事责任，导致对受害者（包括竞争者和消费者）救济的欠缺，而反不正当竞争法由于没有规定公法上的制裁方式，导致对违法者的处罚较轻。因此，现代各国的反垄断法和反不正当竞争法大都明确规定了违法者的民事、刑事和行政三种责任形式。但从责任大小上看，违反反垄断法的法律责任一般比违反反不正当竞争法的法律责任要重。
  我国现行的反不正当竞争法中仅有几条简单的关于反垄断的规定，这对于反垄断来说是远远不够的。各国在反不正当竞争和反垄断的立法上，存在合并式和分立式两种立法模式。对于我国来说，采取分立式，亦即对反不正当竞争和反垄断分别立法，应是一种较好的选择。这是因为：首先，两者虽同属于市场管理法的内容，但从以上的比较中可以看出，两者存在着较大的差异；其次，对反垄断法单独立法有利于体现其重要性。随着我国经济的发展及与世界市场的接轨，反垄断法将在限制行政垄断、限制滥用优势地位行为、保护本国产业发展方面起到重要的作用，因此，有必要单独就反垄断立法；再次，《反不正当竞争法》在我国已经实施多年，在实践中已经形成了一整套适用的原则和制度，再重新立法会增加适用上的困难。所以，我国未来应当单独制定一部《反垄断法》。
  四、结语
  反垄断法自产生之后，历经百年，在各国的经济生活中起到了越来越重要的作用。这次的微软案只是其重要性的再一次体现。虽然该案还没有最终结果 [13]]，但我们关注的不是其结果，而是在这一案件中所体现出来的反垄断法的重要作用及其对我国的启示。为了进一步规范我国市场的竞争秩序，我们认为，我国有必要制定一部专门的《反垄断法》。而且可以预见，《反垄断法》将在我国未来的经济生活中发挥重要的作用。 黄宁 （中山大学法律系）