刑事诉讼法第一百八十九条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。” 

  　　1.二审法院部分改变一审法院的法律适用，但不影响定罪量刑，如何引用刑事诉讼法第一百八十九条规定？如：一审法院认定：A抢夺他人财物后实施暴力抗拒抓捕，转化为抢劫罪。二审法院认为A携带凶器抢夺，其行为已构成抢劫罪，并非转化型抢劫，不应引用刑法第二百六十九条规定，但认为原判决认定事实没有错误，定罪准确，量刑适当，应予维持。如果适用刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项，就应当改判；如果适用第（一）项就应当维持，。适用第一百八十九条是第（一）项还是第（二）项？ 

  　　2.二审法院部分改变一审法院认定的事实，但不影响定罪量刑，如何引用刑事诉讼法第一百八十九条？如：一审法院认定B受贿910万元，构成受贿罪，判处无期徒刑。二审法院查明其中一笔受贿证据不足，应认定受贿900万元，但认为原判决适用法律正确，量刑适当，应予维持。如果适用刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项，就应当改判，但处理结果是维持；如果适用第（一）项维持，就意味着认定事实正确，但又部分改变了事实。应适用第一百八十九条第（一）项还是第（三）项？

  　　3.二审法院审理刑事附带民事上诉案件，认为刑、民均无错误，应予维持，如何引用法条？对刑事部分上诉的维持，引用刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项即可，但对附带民事部分的上诉，如果仍适用刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项，从内容上缺乏相关性；如果引用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称刑诉法解释）第二百四十九条，可以一并用裁定处理，但该法条针对的是仅就附带民事部分提起上诉的案件，而非刑民一并上诉案件；刑诉法解释第一百条规定“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”，如果据此适用民事诉讼法第一百五十三条第（一）项，就应当用判决，与刑事部分用裁定相矛盾。是适用以上哪一法条、用裁定还是判决？

二、问题产生的原因

  　　1.刑事诉讼法第一百八十九条规定的刑事二审案件处理方式存在局限

  　　刑事诉讼法第一百八十九条从本质上只从定罪量刑考虑问题，并未考虑到实践中经常发生的只有事实、证据或适用法律发生变化但定罪量刑不变的情形，更未考虑刑事附带民事上诉案件的处理，造成这些案件的处理在法律适用上不严密。

  　　刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项虽然有认定事实和适用法律正确的要求，对并非针对单纯的事实、法律问题进行处理，其根本含义是对事实和法律正确基础上的“准确定罪、适当量刑”应予维持；第（二）项虽然规定了适用法律错误的应改判，但要求适用法律的错误足以影响定罪量刑，如果错误尚不足以导致定罪不准、量刑不当的仍然只能维持；第（三）项规定事实不清、证据不足的可在查清事实的基础上改判，但仍要求查清的事实、证据足以影响定罪量刑，如果事实查清、证据补充后并不影响原判的定罪量刑，仍无改判的余地。刑事诉讼法第一百八十九条第（二）、（三）项之改判，是以原判决的定罪有误、量刑不当为前提的。

  　　2.全面审查、全面处理原则与部分裁判规定之冲突

  　　如果对不影响定罪量刑的事实和法律可不予处理，前述局限也不成其为局限。但刑事诉讼法第一百八十六条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”亦即全面审查原则。刑诉法解释第二百五十一条又明确二审法院对一审判决中存在的几乎所有问题都应当审查，既不受上诉、抗诉范围的限制，也不受是否影响定罪量刑的限制。同时，既然法律要求全面审查，审查的结果就应当在裁判结果中体现，也就是全面处理。前文已述，刑事诉讼法第一百八十九条的处理方式最终针对定罪量刑，不影响定罪量刑的事实、证据及适用法律的变化在裁判结果中无从体现，也就是说，刑事诉讼法第一百八十九条其实是一条部分裁判的规定。第一百八十六条的全面审查、全面处理原则在第一百八十九条的部分裁判规定中无法得以全面落实。

  　　3.刑事附带民事诉讼适用法律模糊

  　　刑事问题用刑事诉讼法解决，民事问题用民事诉讼法解决，本是最为合理的途径，理论上一般认为附带民事诉讼的本质是民事诉讼，应当适用民事法律规定，这一观点也得到了刑诉法解释的认可。但是，现行法律及司法解释对刑事附带民事诉讼的规定却是模糊的，刑事诉讼法及刑诉法解释都有附带民事诉讼的规定，其中不乏与民事法律的冲突，面对冲突如何适用法律却没有明确的规定，让司法人员无所适从。

  　　4.当事人主义与职权主义之冲突

  　　附带民事诉讼既要适用民事法律，也要适用刑事法律，民事诉讼法规定维持原判用判决，刑事诉讼法规定维持原判用裁定，这一冲突从表面上看只是两部法律对维持原判是处理程序问题还是实体问题的看法不同，从实质上则反映出两部法律对二审法院裁判对象定位的区别，体现出当事人主义和职权主义的冲突。民事诉讼法中二审裁判是针对当事人的（发回重审是例外），对当事人而言，改判和维持原判是实体的处理结果，所以用判决；刑事诉讼法中二审裁判的对象有时针对当事人，如改判，更多针对一审法院，如发回重审和维持原判，对一审法院而言，发回重审和维持原判都是程序的处理结果，所以用裁定。由此看出，民事诉讼法是当事人主义的，所以尊重当事人的主体地位，处理方式主要从当事人考虑；刑事诉讼法虽自1996年修订后体现出当事人主义的特征，但至少二审案件的处理主要表现为针对下级法院的行政模式，忽视当事人的主体地位，仍体现出职权主义的特征。

三、问题的解决

  　　在立法不变的情况下，无论其存在多少缺陷或冲突，仍应尊重现行立法，通过灵活适用法律和充分解释法律来解决问题。

  　　1.问题一、二的解决：分解引用“二审适用的法律”

  　　笔者认为，要解决这一问题，可以分解“二审适用的法律”，区分出只用于改变原判事实认定、法律适用的法条或处理定罪量刑问题的法条，前者可以在“原判认定事实和适用法律分析”中直接引用，作为改变原判事实认定、法律适用的法律依据，后者仍保留在“二审适用的法律”中，作为处理定罪量刑问题的法律依据。这种做法其实是打破了一个固有模式：“二审适用的法律”只能用于二审裁判主文之前。

  　　当然，这种解决方案仍然存在矛盾：如果引用了刑事诉讼法第一百八十九条第（二）、（三）项作为改变法律适用或事实认定的依据，说明原判决在法律适用或事实认定上存在问题，第一百八十九条第（一）项的“原判决认定事实和适用法律正确”这一前提全部或部分不能成立，引用第（一）项维持定罪量刑就缺乏依据。由于第一百八十九条第（一）项是刑事诉讼法中唯一用以“维持原判”的法条，回避该法条的引用是不可能的，笔者认为，基于我国的刑事政策，可以对该法条作扩张解释：将认定事实正确解释为包括认定基本事实正确，将适用法律正确解释为包括适用主要法律正确。

  　　2.问题三的解决：扩张解释刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项

  　　笔者认为，可以将刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项解释为选择适用的法条，对刑事部分，该项的适用需包含三个条件：“原判决认定事实正确”、“适用法律正确”和“量刑适当”，对附带民事部分，只需满足“原判决认定事实正确”和“适用法律正确”两个条件即可，事实上民事诉讼法第一百五十三条第（一）项也只要求具备这两个条件。至于裁定与判决的选择，鉴于要在一份裁判文书中处理两部分问题，只能从附带民事诉讼对刑事诉讼的依附性考虑，统一为使用“裁定”。这样，对刑事附带民事上诉案件的维持，就可以引用刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项一并解决。

重庆市高级人民法院：夏 伟