在本案的审理过程中有以下几种不同意见：
第一种意见认为，郑某的行为不构成犯罪。理由是：郑某以非法占有为目的，将自己代为保管的他人数额较大的财物非法占为己有，拒不返还，其行为显然是侵占行为，但是对于被告人郑某的侵占行为不能适用１９９７年刑法，而只能适用１９７９年刑法。因为本案郑某的侵占行为发生在新刑法颁布实施前，根据当时的法律规定没有关于侵占罪的条款，所以其行为不构成犯罪。
第二种意见认为，被告人郑某采用找借口、编造谎言的办法将属于他人的汽车开到自己家中予以藏匿，将他人数额较大的财物非法据为己有，根据当时的法律其行为已构成诈骗罪。
第三种意见认为，郑某的行为构成侵占罪。理由同第二种意见基本相同，但是在是否适用１９９７年刑法上持不同意见，认为郑某的侵占行为虽然开始于１９９６年，但直到案发时即１９９８年才结束，其行为结束在新刑法实施之后，故应当适用１９９７年刑法，对其以侵占罪定罪量刑。
笔者赞成第三种意见，理由如下：
首先，从本案事实来看，被告人郑某的行为不符合诈骗罪的客观表现，而具备侵占罪的客观构成要件。诈骗是指以非法占有为目的，采用各种虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人信以为真，从而将公私财物“自愿”交给行为人控制或支配的行为。这种“自愿”并不是财物所有人、管理人的真实意愿，而是被犯罪分子制造的假象所迷惑而上当受骗的结果。侵占是指以非法占有为目的，将代为保管的他人的财物或者他人的遗忘物或者埋藏物占为己有，数额较大且拒不交还的行为。郑某之所以能够占有汽车是由吉某委托保管汽车而取得的，属于委托保管取得财物，并不是通过隐瞒真相或虚构事实的手段骗取的。
其次，被告人郑某的行为属于侵占，但是否构成犯罪，还应根据刑法第十二条的规定，适用行为时的法律来加以分析。而具体确定侵占行为的行为时刑事法律，应对侵占罪的犯罪形态作出准确的判断。在实践中，存在两种不同意见。一种观点认为，侵占罪是继续犯，行为时刑事法律的选择应以行为人非法占有他人财物的不法状态为准；另一种观点认为，侵占罪是状态犯，所以行为时刑事法律的选择应以行为人拒不交出或拒不返还时为准。
笔者以为，继续犯，也称持续犯，是指犯罪行为自着手实行直至构成既遂、且通常在既遂之后至犯罪行为终了的时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态；而状态犯是指犯罪行为一经实施，当即发生危害结果，犯罪就已既遂，犯罪行为也随之结束或终了，但基于该犯罪行为所产生的不法状态仍继续存在的犯罪形态。因此，继续犯与状态犯是完全不同的两种犯罪形态，主要区别表现在继续犯的犯罪行为与其引起的不法状态同时处于持续状态；而状态犯的犯罪行为与其所引起的不法状态的产生、持续和终止，则不是同步的，不法行为已经完成，只存在不法状态的继续。明确了继续犯、持续犯的区别，我们再来具体分析侵占罪的构成要件，看其究竟属于继续犯还是状态犯。
１９９７年刑法第二百七十条规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的或将他人遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。构成侵占罪的前提是行为人在实施侵占行为前便已占有了他人的财物。这种占有可能是由于受财物所有人委托进行保管，亦或是拾到他人遗忘物或获取了地下埋藏物。我们知道这种占有是一种事实状态，并不具有刑法意义上的非法性，甚至有些还是合法的，只有当有权追要该财物的人向其追要，而其不予退还或拒不交出时，才发生刑法意义上的侵占，也即侵占行为才刚刚发生。而这种所谓侵占行为的表现形式就是行为人继续持有财物。可以说，继续持有财物的行为与该行为引起的不法状态是同时处于一种持续过程的，并不像有些人所说的那样，“只要行为人将代为保管的财物，他人遗忘物、埋藏物据为己有，当他人追要不予退还或拒不交出时犯罪行为已经完成，继续非法占有他人财物只是犯罪行为所产生的不法状态处于持续之中”。此外，我们可以用典型的状态犯罪类型盗窃罪与侵占罪进行分析比较来明确侵占罪属于状态犯还是属于继续犯。我们知道盗窃罪是指行为人以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物且数额较大的行为。行为人在实施盗窃行为之前并未占有财物，窃取到他人财物后，通常会占有这些财物，但是这种占有财物的行为并不包含在盗窃行为本身当中，而是另外一个行为，恰恰是这一行为使得盗窃行为所引起的非法占有他人财物的不法状态继续存在。法律规定盗窃罪也仅仅在于处罚盗窃行为本身，而并不另外对行为人持有这些赃物的行为进行处罚。我们进行认真分析就会发现侵占罪与盗窃罪有着显著的不同：首先，行为人在实施所谓的侵占行为之前已经占有了他人的财物；其次，只有当财物的合法所有人依法向行为人要求归还财物，而行为人继续持有该财物时，这种占有才转化为一种不法占有状态，这种不法状态的继续存在完全决定于行为人是否继续持有他人财物；再次，恰恰是行为人继续持有这一行为本身构成法律上所谓的“拒不返还或拒不交出”，即继续持有行为本身就是法律要加以处罚的侵占行为。这一点与盗窃罪的盗窃行为与事后的持有或销售赃物行为是两个不同的行为有着明显的区别。由此可见，侵占罪中的不法占有状态是与继续持有行为也就是不法侵占行为同时处于持续过程的。认为侵占罪属于状态犯的观点的错误在于没有正确理解“拒不返还或拒不交出”的行为本质，对其进行僵化的解释，认为所谓的侵占就是一个行为点，而没有看到它完全是一个连续的行为过程。综上所述，笔者认为侵占罪完全符合继续犯的特征。
本案中，被告人郑某在受吉某委托保管车的过程中，找借口不归还车辆，在吉某多次讨要的情况下仍不归还车辆，并且自己将车上户口进行营运活动达两年之久，其行为显然属于侵占行为。虽然郑某的侵占行为开始于新刑法颁布之前，但是其非法占有车辆的行为一直持续到１９９８年吉某向公安机关报案才停止，属于继续犯，故对其应当适用１９９７年刑法，以侵占罪定罪处罚。
蔡大宇
