2004年6至8月期间，修水县港口镇洞下村村民徐国进、熊先华、卢向党、卢金才等人受洞下村5、6、7、8、9、11等六个村民小组的委托，到上级有关部门上访咨询被征用荒山差价补偿问题。经过上访，县国土资源局与洞下村被征地村民小组签订了调解协议，由县国土资源局负责协调解决洞下村5、6、8、9、11等五个村民小组的荒山差价补偿款215161元。

    同年8月9日晚，上访村民代表徐国进、卢先华、卢向党、卢金才和洞下村5、6、8、9、11等五个组的组长卢洪本、卢三保、夏连进、卢甫平、张水清等人，相约被告人卢记才到卢洪本家商议从荒山差价补偿款中核报误工工资和上访费用，卢未吃晚饭，叫徐等人先去。随后，在卢洪本家，卢向党等上访村民代表提出要从荒山差价补偿款总额中抽取20%的误工工资和费用，5个村民小组组长认为，误工工资以前谈好每天每人补40元，现在提高工资怕群众有意见，只有在费用中增加一部分开支。最后，5个村民小组组长和4个上访村民代表达成一致意见：补偿误工工资和上访费用共计4.2万元。其中：补偿4个上访村民代表误工工资每人按60天、每天40元计算，计2400元，4人合计9600元。费用开支除上访期间实际花费的15000余元，另外虚增17400元，除应支付7组的集资利息200元外，余下的17200元分别补偿上访村民代表徐国进和卢金才各3000元，熊先华3100元，卢向党3200元，5个村民小组组长中的卢洪本、卢三保、卢甫平和被告人卢记才各1000元，夏连进和张水清各500元。谈好后，被告人卢记才赶了过去，得知情况，提出就协商内容签订一份协议，于是，5个小组组长和4个上访村民代表委托被告人卢记才起草一份协议书，并将误工工资和费用开支情况搞好，分摊到各村民小组。次日，卢向党找到洞下村支部书记卢新文在协议书上签字，作为见证。尔后，被告人卢记才在荒山差价补偿款到位后，根据商议方案对款发放，从中分得补偿款1000元。

    [分歧]

    在处理该案过程中，对卢某的行为是否构成职务侵占罪，存在二种分歧意见：

    第一种观点认为，卢某不具备职务侵占罪的主体资格，没有利用职务之便侵占本单位的集体财产，且取得金额不大，不构成职务侵占罪。

    第二种观点认为，卢某身为村委会委员，分管文书、出纳工作，控管着村民小组集体所有的土地补偿款，并对其中的17200元，伙同他人采取虚增费用的欺骗手段进行私分，卢某对实施犯罪的得成发挥了主要作用，应对共同犯罪的全部金额负责。卢某的行为已构成职务侵占罪。

    [评析]

    笔者同意第二种观点，理由是：职务侵占罪是1997年我国《刑法》新确定的罪名，此前没有这个罪名。职务侵占罪，是指公司或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本案是个关于职务侵占犯罪的问题。任何一个犯罪构成无不包含着犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面等四个方面的全部内容，职务侵占犯罪构成概莫能外。具体言之：（1）犯罪主体是指实施了危害社会的行为依据刑事法律应负刑事责任的自然人和单位，职务犯罪的犯罪主体为特殊主体。根据《刑法》第二百七十一条第一款之规定，职务侵占罪的主体一般为以下三种不同身份的自然人：一是股份有限公司、有限责任公司中不具有国家工作人员身份的董事、监事；二是上述公司除董事、监事外的不具有国家工作人员身份的经理、部门负责人和一般职员；三是上述公司以外的企业、其他单位，比如集体性质的企业、私营企业、外商独资企业中的职工，以及国有企业、公司、中外合资，中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。《刑法》并没有明确指出村委会和村党支部成员亦可成为职务侵占罪的主体。但是，最高人民法院于1999年6月25日公告公布的法释（1999）12号“关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复”指出：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照《刑法》第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”同年10月27日，最高人民法院又印发了《全国维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，《纪要》第三条第（三）项“关于村委会和村党支部成员利用职务之便侵占集体财产犯罪定性问题”规定：“为了保证案件及时审理，在没有司法解释规定之前，对于起诉到法院的这类案件，原则上以职务侵占罪定罪处罚。”因此，村民小组组长和村委会、村党支部成员亦可成为职务侵占罪主体。（2）犯罪客体是指刑事法律所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪客体有一般客体，同类客体和直接客体之分。每个犯罪直接侵犯独特的由法律保护的社会关系，职务犯罪的直接客体是行为人所在单位的财物所有权，犯罪对象即是行为人实际掌握的本单位所有的财物。（3）犯罪的主观方面是指犯罪人对自己实施的犯罪行为及其结果的心理状态，如故意、过失、动机、目的等。职务犯罪的主观方面表现为故意。（4）犯罪的客观方面是指构成犯罪所必须具备的行为和以行为中心的其他客观事实特征。职务犯罪的客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，且数额较大的行为。具体言之：一是必须是利用职务上的便利，比如行为人利用其职责范围内主管、经手、管理本单位财产的便利条件；二是必须有侵占的行为，即行为人以侵占、盗窃、骗取等手段非法占有本单位财物的行为；三是必须达到“数额较大”。行为人的行为，如果全面满足上述四个要件，则足以认定，该行为人构成了犯罪即职务侵占罪。

    本案被告人卢记才系本县港口镇洞下村村民委员会委员，分管文书、出纳工作，不具有国家工作人员身份，按照《批复》、《纪要》之规定，符合职务侵占罪的主体资格不无疑问。洞下村委会辖若干个村民小组，5、6、8、9、11等五个村民小组即属其管辖范围。县国土局因征地补偿给上述五个村民小组的差价补偿款215161元，汇到洞下村委会名下，对外，该笔补偿款应视为村集体财产的一部分，对内，村委会有责任按照事先对本村组确定的土地权属，将补偿款合理分配给被征土地的组民，并在分配过程中实行管理、监督。根据我国现行法律规定，国家、集体、个人财产神圣不可侵犯，财产所有权关系受法律保护。被告人卢记才既是洞下村集体中的一员，又身为村干部，对集体所有的财产（土地差价补偿款）伙同的人占为己有，其行为显然是对集体财产所有权的侵害。换句话说，被告人卢记才非法侵占集体财产，侵害了集体财产所有权，符合职务侵占罪的客体要求。被告人卢记才明知自己不属洞下村5、6、8、9、11等五个小组中的任何一组的组民，无权直接参与分配，享受土地差价补偿款，也没有任何事实和法律依据，可从中支取误工工资、报销旅费和其他费用，为达到占有的目的，通过采取虚增费用的手段，瞒天过海，伙同他人共同侵占集体所有的财产（土地补偿款）17200元。很显然，被告卢记才有侵占集体财产的故意。在实施犯罪过程中，先后提出并起草了“协议书”和制作了虚假的费用虚增公摊表，在补偿款项到位后，提取虚增费用17200元，按分配方案进行了分配，并且自己实得1000元。由此可见，被告人卢记才已具体实施了侵占集体财产的行为。被告人卢记才属村委会委员，分管文书、出售工作，对集体所有的该笔土地补偿款的管理、监控、分配发挥主导作用，也正因如此，作为村委会委员的被告人卢记才是村委会所有成员中唯一的一个参与对该笔款项分配事宜的。如果被告人卢记才认真履行职责，实行严控监管，对侵占集体财产的行为予以制止的话，那么行为人实施侵占是不易得成的。很显然，本案中包括被告人卢记才在内的所有行为人，能如此顺利的实现侵占集体财产的目的，与被告人卢记才利用职务提供的便利是分不开的。被告卢记才既利用职务之便个人侵占了集体财产1000元，也因职务之便使集体财产17200元被侵占的结果发生发挥了主要作用。根据刑事归责原则，被告人卢记才应当对共同侵占的财产标的17200元负责被侵占的集体财产标的额17200元，已达到“数额较大”的标准。概述之，被告人卢记才利用职务之便利，将集体财产非法占为己有，且数额较大，其行为构成职务侵占罪。

江西省修水县人民法院：邓步尧