２００２年７月，齐某（一集资诈骗案主犯）无偿提供给陈某（某装饰公司法定代表人）１００万元，以转账形式从齐某公司账户划入陈某公司账上。８月，齐某案发，公安机关在查账时发现了该１００万元的转账记录。为保证该款不被转走，办案人员到陈某的装饰公司先行暂扣了公司财务章、法定代表人陈某的人名章和一张空白支票，但只写了一张收条，没有办正式扣押手续。后陈某找到公安机关办案负责人，谎称该１００万元系齐某所欠的装修款，并提供了伪造的装修票据，要求返还被扣押物品。近１个月后，公安机关将被扣押物品发还给陈某，陈某迅速将其中７５万元汇到桂林，２５万元汇到成都。此款至今未追回。
一审法院认为，被告人陈某以非法占有为目的，采用虚构事实、提供伪造票据的手段，骗取公安机关已控制的涉案赃款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，判处有期徒刑十二年，罚金２．５万元。被告人陈某不服，提出上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。
二、焦点问题与通常解释
应当说，法院对本案的定性是准确的，量刑亦无不当，但有两个问题值得思考：首先，判决中如何说明法院在公安机关未依法履行扣押手续的情况下以何依据来认定公安机关“已控制”涉案赃款；其次，即使认定公安机关“已控制”该款，但我国关于诈骗罪客体的理论通说是所有权说，判决使用的“控制”一词与“所有”不是同一概念，这是否意味着判决对诈骗罪的客体采取的是占有说而非所有权说？
对上述问题的回答与本案的准确定性密切相关，其中的关键是如何看待公安机关未依法履行扣押手续这一情节。对此，人们通常认为，侦查过程中未依法履行扣押手续只是工作方法不当，不影响认定被扣押物品已经处于公安机关的实际控制中。而依据刑法第九十一条第二款的规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论，故被告人陈某所诈骗的财产实际上是公共财产。这样一来，本案认定诈骗罪成立的同时仍然坚持了传统的客体理论，即所有权说。
这种观点貌似有理，其实并不妥当，因为它是以牺牲程序的独立价值为代价的。虽然程序不合法未必导致实体结果不公正，但程序不合法，却也无法让人确信实体结果的公正性。从实际情况看，程序违法（如剥夺或者限制当事人的诉讼权利、应当回避的审判人员没有回避等）往往成为当事人不满的理由，即使其确知结果是公正的；相反，如果程序合法，即使当事人对结果不满，也无从对司法机关进行非议。程序的这种独立价值是司法机关在案件处理中不能忽视的，或者说，司法机关在案件处理中不能因追求实体公正而以牺牲程序公正为代价。
本案中，侦查机关扣押被告人陈某公司的物品，本应当履行刑事诉讼法第一百一十五条规定的扣押手续，但实际上并没有履行。公安机关未依法履行扣押手续的直接后果是被扣押物品不能依法“以公共财产论”。理由在于，刑法第九十一条第二款虽然没有明确使用“依法”二字，但私人财产“以公共财产论”应当以国家机关及其他主体“依法”进行管理、使用或者运输为前提，这是该款规定不言自明的意义；倘若在国家机关“违法”管理私人财产的情况下，依旧据此规定将私人财产“以公共财产论”，就使公民私人财产容易受到某些国家工作人员以行使公权之名而进行的非法侵犯。多年来，市场经济的深入发展使人们的观念发生了一定的转变，对私人财产的保护正日益受到强调；无视公权行使的程序合法性将极不利于保护公民的私人财产权。可见，按照诈骗罪的客体为所有权的传统观点来解释本案的定性，实际上会牺牲程序的独立价值，无法令人信服。
然而，只要从所有权说的传统立场来解释陈某行为的性质，就得先将被公安机关“暂扣”的物件“以公共财产论”，而这又不得不承认公安机关的行为合法，导致问题陷入恶性循环，无法解决。笔者认为，承认公安机关没有依法履行扣押实际上并不影响本案的定性，关键在于我们看问题的视角；换句话说，要对本案的定性作出正当解释，就必须改变诈骗罪的客体是所有权的传统观点。
三、本文解释
一直以来，我国刑法理论在取得型财产犯罪的客体问题上采取的通说是所有权说，认为该类型犯罪侵犯了法律所保护的公私财产所有权。虽然这种观点在多数案件中都适用，但在不少情况下则无法自圆其说。譬如，行为人盗窃自己所有而为他人合法占有的财物，是否构成盗窃罪？按照所有权说，盗窃罪的客体是他人财产所有权，故行为人不可能自己盗窃自己所有的财产，因而不构成犯罪。但将这种行为除罪化将不利于保护现代社会的财产流转关系，不利于实现财产效益的最大化。再如，行为人能否为了保护自己非法占有的财物而实行正当防卫？如果回答是否定的，就意味着承认侵害行为的合法性，但这显然不妥。如果回答是肯定的，那么行为人究竟是在保卫谁的财产？显然，所有权说无法对此给出令人满意的解释。
社会发展应当同时带来法律观念的革新，关于财产犯罪客体的所有权理论正面临着现代市场经济的强大挑战。在财产犯罪客体问题上，国外的刑法理论为我们提供了可鉴之资。譬如，日本刑法理论围绕该问题主要有本权说与占有说之争。本权说认为财产犯的法益（即我国刑法理论中的犯罪客体——引者注）是所有权及其他本权；占有说认为财产犯的法益是对财物的事实上的占有。２０世纪５０年代中期以前，本权说在日本一直占据通说地位，后由于财产关系的复杂化，对占有关系的保护受到强调，占有说成为通说。在英美法上，也存在类似于日本的本权说与占有说的不同判例与学说，如英国以１９６８年的盗窃罪法为标志构建起全新的财产罪法体系，并实现了财产罪客体由本权说向占有说的转变。
针对我国所有权说遇到的理论困境，有学者提出了财产犯罪客体的新观点：财产犯的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有。但在相对于本权者的情况下，如果占有者没有与本权者相对抗的合理理由，对于本权者恢复权利的行为而言，这种占有则不是财产犯的法益。譬如，财物所有人从盗窃犯处盗回自己的财物，因盗窃犯没有对抗财物所有者的正当理由，故财物所有者的窃取行为不构成盗窃罪。该观点中所说的“财产所有权”可以根据民法的规定来确定，包括占有权、使用权、收益权和处分权。“本权”包括合法占有财物的权利（他物权）以及债权。所谓“需要通过法定程序恢复应有状态”，既包括根据法律和事实，通过法定程序恢复原状，也包括通过法定程序形成合法状态。前者如盗窃犯对所盗窃的他人合法财物的非法占有；后者如盗窃犯对所盗窃的他人的淫秽物品的非法占有。所谓“占有”，是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，也包括社会观念上可以推知财物支配人的状态。“需要通过法定程序恢复应有状态的占有”是一种法益，即刑法要保护这种占有，不允许他人非法侵犯这种占有，而不意味着主体的占有本身是合法的，故即使是盗窃、抢劫他人非法所得的财物，也侵犯了财产犯的法益。
笔者赞同这种观点，并认为可以按照这种观点对被告人陈某的行为构成诈骗罪作出正当解释。通常认为，诈骗罪是以不法所有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其行为模式为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产损害。本案中，被告人陈某出于非法占有涉嫌齐某集资诈骗案赃款的目的，向公安机关谎称该１００万元系齐某所欠的装修款，并提供了伪造的装修票据，致使公安机关办案人员陷入错误认识，并基于该错误认识返还暂扣的陈某公司的财务章、法定代表人名章和空白支票。可见，陈某的行为完全符合诈骗罪的形式要件。从实质角度分析，陈某并没有侵犯该款所体现的公共财产权，因为公安机关并没有履行正当扣押手续，该款不能以公共财产论。但是，由于有证据证明该款可能是齐某集资诈骗案的赃款，故在该款性质最终确定前，作为该款物理载体的陈某公司的财务章、法定代表人名章和空白支票均属于应当予以扣押之物。这意味着，公安机关对这些物品的物理控制是一种“应当通过法定程序恢复应有状态（即合法扣押）的占有”，并且陈某不是具有对抗这种占有的正当理由的本权人，故其诈骗行为所侵犯的这种特殊占有就是刑法所要保护的一种法益。由此，陈某的行为便具备了诈骗罪的形式与实质要件，应当认定为诈骗罪。
当然，如果本案中公安机关依法履行了扣押手续，则可以将被扣押物件视为“公共财产”，这时从所有权角度来说明诈骗罪的法益才有意义。需要说明的是，本文以“占有说之倡导”为正标题，并非意味着笔者主张以占有说完全代替传统的所有权说，而是想强调财产犯罪所保护的法益不仅是所有权，也包括特定条件下的占有。
方文军
