对于行为人事先设置骗局，诱使他人参与赌博并以欺诈手段控制赌局，使被诱骗者误以为自己是赌博输方，自愿交付财物的行为，属于以赌博为名行诈骗之实，应以诈骗罪定罪处罚。

案情

  　　2007年10月，沈庆峰因还赌债向谢强等人借款40余万元无力偿还，遂与谢强、吴光华、沈旭萍、俞林峰等人预谋，由沈庆峰、谢强扮演开设赌场的人，沈旭萍、俞林峰等人扮演赌客，吴光华扮演出面借款的人，用开设赌场赌博的方法诱骗贝斌斌参赌。期间，沈庆峰、沈旭萍、谢强、俞林峰等先后在浙江省湖州市吴兴区织里镇红光村、郑港村等处开设赌场，使用标记牌、透视眼镜等作案工具，诱使贝斌斌参赌并欠下赌场130余万元。之后，吴光华出面借款，由贝斌斌签下3张总额计71.8万元的借条和借款合同。凭着借条和借款合同，五人共从贝斌斌家人处骗得现金65.55万元。

  　　2009年3月2日，检察机关以沈庆峰等五被告人犯诈骗罪向法院提起公诉。五被告人及其辩护人提出异议，认为本案应定性为赌博罪，而非诈骗罪。

裁判

  　　浙江省湖州市吴兴区人民法院审理后认为，被告人沈庆峰、沈旭萍、谢强、吴光华、俞林峰以非法占有为目的，采用隐瞒真相之手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照我国刑法第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人沈庆峰犯诈骗罪，判处有期徒刑9年，并处罚金40万元；被告人谢强犯诈骗罪，判处有期徒刑8年，并处罚金40万元；被告人沈旭萍犯诈骗罪，判处有期徒刑5年6个月，并处罚金20万元；被告人俞林峰犯诈骗罪，判处有期徒刑5年3个月，并处罚金20万元；被告人吴光华犯诈骗罪，判处有期徒刑5年，并处罚金30万元。

  　　一审宣判后，被告人沈庆峰以本案应定性为赌博罪，原判不当为由提出上诉。浙江省湖州市中级人民法院二审裁定：驳回上诉，维持原判。

解析

  　　本案争议焦点为，对被告人的行为定性为诈骗罪还是赌博罪。

  　　一、赌博罪与诈骗罪的区别

  　　赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。诈骗罪，是指以非法占有为目的，以欺骗手段非法取得公私财物的行为。

  　　从特征和构成要件看，诈骗罪与赌博罪的行为人在主观方面都有非法获取他人财产的目的，客观上都会给他人财产造成损失，但两罪的区别还是非常明显的。诈骗罪本质在于“骗”，即行为人以直接占有他人财产为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，使被害人陷于认识错误而交付财产，整个行为过程都在诈骗行为人的控制之中。虽然赌博罪中往往也伴有欺骗活动，但赌博的本质特征是依偶然性决定输赢，参赌各方对可能造成的财产损失具有明确预知并接受相关的输赢结果，其目的是营利，而不是非法占有。如仅为了使赢钱的概率更大，在赌博过程中夹杂一些骗术，主要还是凭借运气和赌技赢取钱财的，并不改变其行为整体的赌博性质，仍然构成赌博。但如行为人不是将骗术夹杂在赌博过程中，而是采用骗术完全控制赌博过程，输赢结果完全被赌博一方或几方控制，这种输赢结果并不取决于偶然性的“赌博”，则不符合赌博的本质特征。

  　　二、本案被告人的行为构成诈骗罪

  　　关于设置圈套诈骗他人参赌获取钱财的案件如何定性，1995年11月6日，由最高人民法院作出的法复（1995）8号《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中指出：行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。本案被告人之所以对检察机关指控的罪名提出异议，依据的也就是上述批复。

  　　笔者认为，最高法院上述批复并不适用本案。上述批复有其当时特定的社会背景和具体对象，主要针对的是当时在火车站等一些公共场所设圈套诱骗他人参赌，并使用一些欺诈手段获取钱财的案件。这种案件的行为对象具有不确定性和广泛性，一般涉及多名被害人，行为人主观上是以设置赌局进行营利活动为目的，而且一般被害人的钱财损失数额不大且易起冲突，对此类案件根据其社会危害程度，从罪刑相适应原则出发，以赌博罪定罪处罚是恰当的。而本案是骗中有赌，五被告人的目的非常明确，从预谋到实施均是为骗取被害人钱财。这种以控制赌博输赢局面，通过赌博达到非法占有他人钱财的行为，不同于采取小伎俩诈取钱财的赌博活动。且本案犯罪数额特别巨大，从罪刑相适应的原则出发，也应定为诈骗罪。因此，本案情况与上述批复针对的情形并不相符，不应适用上述相关规定。

  　　综上，本案被告人不仅设置圈套诱使他人参赌，而且使用欺诈手段控制输赢结果，骗取特定被害人的信任，使其“自愿”依赌博规则，交付巨额钱财，应当属于一种以赌博为名行诈骗之实的犯罪行为，完全符合诈骗罪的构成要件，故应以诈骗罪定罪处罚。

  　　本案案号为：（2009）浙湖刑终字第33号

  　　案例编写人：浙江省湖州市吴兴区人民法院  钟  越  章豪杰