2008年10月5日, 姚小刚、孙良峰、蒋红玲、谭月兰、孙雪香五人来到井冈山市龙市镇菜市场附近寻找目标行骗。发现受害人刘某后，几人就按照各自的分工，孙良峰开车接应，蒋红玲与受害人搭讪，孙雪香装成认识老神医的过路人，谭月兰则在一旁偷听家庭情况，姚小刚扮老神医的孙子。几人骗得刘某信任后谎称刘某儿子有血光之灾。刘某信以为真，提出要姚小刚帮忙化解。姚小刚答应帮忙，但要刘某诚心诚意并把家里所有的钱都拿出来作法后再拿回去才能消灾。刘某回家将取来的三万余元钱和首饰带来后，按姚小刚的要求放进事先被准备好的酒盒子里。乘刘某许愿不注意时，蒋红玲和孙雪香乘机用装有肥皂的一模一样的酒盒子调换。等刘某许完愿走后，五人逃离。

    [分歧]

    针对此类问题的定性，有两种不同的意见。

    一种观点认为，被告人是采用虚构事实、隐瞒真相的方法获得受害人财物，应定诈骗罪；

    另一种观点认为，掉包的方式获得财物是秘密窃取，应定盗窃罪。

    [管析]

    笔者认为，处理本案的关键是如何区分诈骗罪与盗窃罪。诈骗罪区别于盗窃罪的一个重要之处就是，被害人是否是基于错误的认识而自愿处分自己的财物。具体到本案来说，如果被害人刘某被几人虚构的事实所迷惑而将自已的钱物交给他们以消灾，那么无疑应定诈骗罪；但几被告人明确表示只是将钱物拿来以表诚意，作法后被害人还可以拿回去。而刘某也没有转移钱物所有权的意思。所以，被告人以掉包的方式获得财物的行为属于秘密窃取。

    综上所述，笔者同意第二种观点，应以盗窃罪定罪。

  齐崇建