动产善意取得制度研究
发布日期：2003-12-29 文章来源： 互联网
动产善意取得制度研究
2000年11月24日 14：05 王利明/王轶
动产善意取得制度，是物权法上的一项重要制度。依学界通说，该制度系指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的，移转占有于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。作为适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则，动产善意取得制度有助于稳定社会经济秩序，维护正常的商品交换。因而该制度业已在世界范围内，被大多数国家和地区的民事立法所确认。我国现行民事立法尚未在整体上实现动产善意取得制度的立法化。关于这一制度的理论探讨也未尽完备。如何建构我国的动产善意取得制度理论，从而为其立法化进行理论准备，就成为民法学上一个迫切需要解决的课题。
一、动产善意取得制度的源起
罗马法上，尚不承认善意取得制度（若无特殊说明，以下所述善意取得制度仅指动产善意取得制度）而是奉行“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”的原则，侧重对所有权人的保护，即使受让人为善意，所有人也得对其主张所有物返还请求权。但应予注意的是，罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人得主张时效取得，而且其取得时效期间较短，仅为一年。日耳曼法与罗马法有所不同，它基于“以手护手”观念，采纳“所有人任意让他人占有其物的，只能请求该他人返还”的原则，侧重对受让人利益的保护。一旦权利人将自己的财产让与给他人占有的，只能向占有人请求返还占有物，如占有人将财产移转给第三人时，权利人不得向第三人主张所有物返还请求权，而只能向转让人请求赔偿损失。[1]一般认为，善意取得制度就是近代以来以日耳曼法的这一制度设计为基础，又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。[2]
善意取得制度的源起之所以不能象诸多的民事法律制度那样，追溯到罗马法，而是以日耳曼法的法律原则为契机演绎发展起来，绝非偶然。在罗马法上，由于所有权概念出现较早，土地所有权关系易于确定，因而有助于将占有与物权分离，予以独立化，并在法律观念上认为占有是一种事实，而非权利。正如当时的法学家乌尔比安所言“所有权与占有非属相同。”[3]占有制度的机能在于保护社会平和，而不在于保护权利，一旦占有与可据以占有的权利，尤其是与所有权发生冲突时，大法官在权利确定之前往往发布暂时维持占有现状的命令。[4]在这种占有观念支配下，受让人信赖物的占有人为所有权人缺乏合法依据，因而也无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人做适用前提的善意取得制度。日耳曼法则不同，Gewerbe是日耳曼法上的占有，它是日耳曼物权法的核心概念，为物权的一种表现方式。日耳曼法上，占有与所有权并未严格区分，Gewerbe不是一种单纯的事实，而是一种物权；又因为日耳曼土地上的权利不易确定，须以占有状态表彰权利，以占有推定权利的存在，所以Gewerbe具有公示性，权利藉Gewerbe而体现。占有其物者即有权利，而对物享有权利的也必须占有物，因而受让物的占有者，可能取得权利，而有权利但却未直接占有其物时，其权利的效力也因之减弱。当动产所有人以自己的意思，将动产托付于他人而由他人直接占有时，所有人权利的效力减弱，一旦直接占有人将动让与第三人，所有人就无从对该第三人请求返还[5].日耳曼法的这种占有观念和其相应的制度设计，为日后善意取得制度的产生提供了形式上的便宜。之所以言其为“提供了形式上的便宜”，绝非有意贬损日耳曼法的功绩，而是由于，尽管从法发生学的角度考察善意取得制度，曼法“以手护手”原则确有其渊源，但不可否认的是，日耳曼法的“以手护手”原则承认受让人取得所有权，仅是所有人丧失占有后导致其权利效力减弱的逻辑结果，而且适用时根本无须区分受让人为善意还是恶意。这种制度设计与日耳曼社会的生产方式和政治安排有着密不可分的联系，是日耳曼社会生产方式和政治权力因庄园化而引致的相对封闭性的必然结论。与善意取得制度的存在依据，大异其趣，二者制度设计上的差异也正缘源于此。
二、动产善意取得制度的存在依据及我国现行法上的动产
善意取得制度
关于善意取得制度的存在依据，向有争议。即时时效说认为其依据在于适用即时时效或瞬间时效；权利外像说认为其依据在于对权利外像的保护；法律赋权说认为在善意取得权利的情况下，是法律赋予占有人以处分他人所有权的权能；占有保护说则认为根据公示主义，占有人应推定其为法律上的所有人，法律特别规定说则认为善意取得系基于法律的特别规定，[6]以上诸说，见仁见智。我们认为，讨论善意取得制度的存在依据，应从以下两个层次着手：首先考察善意取得制度在法律上的逻辑依据，即考察善意取得制度作为一种法律推导的逻辑结果，何以可能。这一层次的考察意在揭示立法者是（或应当）如何运用立法技术在规定善意取得制度的同时，又有实现法律上的逻辑自足，从而保持体系上的完整性和法律制度间的相互协调。其次考察善意取得制度的实践依据，这一层次的考察意在表明法律规定善意取得制度，系对何种社会需求做出的回应，应当说，这一层次的考察更具决定意义，因为它从根本上揭示了善意取得制度何以得否定原权利人的所有物返还请求权。以这种认识为前提，前述的几种学说都可归属于对善意取得制度法律上的逻辑根据的考察。我们认为，这几种学说难谓有优劣对错之分，因为各种学说，都是从不同的法制背景出发，从不同的视角对善意取得制度存在依据的阐释，而且都与人们心目中对善意取得制度立法化的具体设计相关。我国民法学者大多认为善意取得制度系法律上承认占有公信力的逻辑结果。这种观点颇值赞同。
那么，善意取得制度的实践依据是什么？保护交易安全，即是回答。交易安全又称动的安全，它与静的安全相对应。静的安全以保护原权利的人的利益为宗旨，力图保持社会秩序的平和稳定；动的安全则以保护善意无过失的交易者的利益为使命，意在圆滑财产流通，谋求社会的整体效益。在市场经济条件下，保护动的安全，从而承认善意取得制度，有其必要。其理由在于：1.一旦不保护交易安全，则任何一个进入市场进行交易的民事主体，在购买财产或取得财产上设定的权利时，都需对财产的来源情况进行详尽确实的调查，以排除从无权处分人处取得财产及相应权利的可能。这无疑会滞缓交易进程，影响社会经济效益。另外，民事主体将要为调查所支出的交易费用也将使其望而却步，这就有可能从根本上破坏市场经济的存在基础。假设民事主体未进行这种交易前的调查，则一旦其购得财产，难免要时时提防会有人行使所有物的返还请求权，影响其对物的有效利用，以上种种，都有悖于市场经济的内在要求。2.在市场经济条件下，产品成为商品，被夜以继日地大量生产，市场上充斥着大量物品的复制品，大机器生产和流水线作业使得此物品与其同类的彼物品之间的区别减少到了最低限度。因而现实生活中，除了少数物品，大多物品都可以从市场上获取其替代品。在这一背景下，与其保护静的安全，摧毁已存的法律关系的效力，以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价，来保护原权利人的利益，不如保护动的安全，使善意受让人取得物品的所有权或其他权利，而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担，从而补救其损失更为妥当。3.保护动的安全，并非绝对有损原权利人的利益。在原权利人发觉其物已被无权处分人转让之前，或在其向善意受让人主张返还请求权之前，物品已灭失的，保护静的安全而不保护动的安全，对原权利人并无实益，而且一旦物品系因不可抗力灭失的，以保护静的安全为前提，物的风险仍由原权利人负担，此时与保护动的安全相比，反而对其不利。另需注意的是，善意取得制度在适用时对受让人及适用客体的种种限制，都意在尽可能地兼顾原权利人的利益。原权利人的损失还可通过向无权处分人主张不当得利返还、侵权责任或违约责任的承担而得以补救。在实践中，这种补救仅在极少数的情形，诸如无权处分人破产，或作为无权处分人的自然人死亡而未遗留财产等情形，才不能得以实现。4.保护动的安全，承认善意取得制度，还有一个道德上的考虑。在物品系由原权利人依自己的意思转由无权处分人占有的情况下（这是大多数国家民事立法对善意取得适用范围所附加的限制），原权利人与无权处分人之间的关系与善意受让人和无权处分人之间的关系比起来，前者常要密切得多。也即是说，与善意受让人相比，原权利人能够对无权处分人施加远远大得多的影响，他完全有可能采取各种有效的措施来防止对物的无权处分。让善意受让人对他无法控制的风险承担责任，而与此同时，使原权利人的利益不受可由其控制的风险的影响，无疑有悖于我们通常所信守的公平观念。更何况原权利人的控制成本常常要低于善意受让人的调查成本。
正是因为善意取得制度具有上述的合理的存在依据，近现代各国民法典，如《法国民法典》、[7]《德国民法典》、《意大利民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》以及前苏联东欧一些前社会主义国家的民法都规定了善意取得制度。在英美法系国家，传统的普通法规则认为“没有人可以转让不属于他所有的商品”，这与罗马法传统如出一辙（我们不难从中看出罗马法对普通法曾有的影响）。依此规则“美国法对于从受托人那里购物的买受人很少给予优待。买受人不仅必须证明自己出于善意并支付了公平对价，还须证明所有人或是在一定程度上允许不当处分发生，或是曾给不当处分人以某种使人信赖的产权标记”[8].然而，时至今日，该原则已被众多的例外弄得千疮百孔，除了盗窃物及其它的少数情形，其他所有的情形都有例外，从而最终确立了善意购买人原则：不知标的物的权利瑕疵并且为之付出了对价善意购买人对于所购财产享有对抗一切先在物主的所有权。[9]《美国统一商法典》第2403条后段的规定即体现了这一原则：“……具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。”依该条规定，只要购买人出于善意，即不知卖方有诈，以为卖方是对货物具有完全所有权的购买人，则不论卖方的货物从何而来，即便卖方是偷来的，善意买受人也可以即时取得所有权。[10]1979年《英国货物买卖法》的规定：如果货物是在公开市场上购买的，根据市场惯例，只要买方是善意的，没有注意到卖方的权利瑕疵，就可以获得货物完全的权利[11].也体现了对善意购买人原则的确认。
我国现行的民事立法是否确立了善意取得制度？对此，学者认识不一。我们认为，我国现行的民事基本法——《民法通则》尚未确认善意取得制度。但若干的民事特别法和司法解释则设有或可推导出善意取得制度的相关规定。详述如下：1.我国《拍卖法》第58条规定“委托人违反本法第6条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任，拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。”由这一规定，我们不难看出，《拍卖法》对善意取得制度的肯认态度。理由在于：首先，依该条规定，买受人在委托拍卖人无权处分物品或财产权利的情况下，无论是对委托拍卖人，还是对物品或财产权利的真正权利人，即使其明知该物品或财产权利的真正权利归属，也即是说，即使买受人恶意，但只要不违反其他的强行性规定，例如《民法通则》第58条的规定，即无须承担任何民事责任。买受人为恶意尚且如此，若其为善意，则举重明轻，更应承认其取得拍卖物品或财产权利的所有权。其次，从该条文的用语来看，有“拍卖人……应当承担连带责任”云云。这说明，拍卖人和委托拍卖人对真正权利人所承担的民事责任，具有给付内容的同一性，因而，无论是委托拍卖人对真正权利人所承担的民事责任，还是其与拍卖人对真正权利人所承担的返还原物的民事责任，都只能表现为损害赔偿之债。既然他们都无需对真正权利人承担返还原物的民事责任，更毋庸说是买受人了。这一法律解释从另一角度说明，《拍卖法》确实是承认善意取得制度的。2.我国《票据法》第12条没有如下规定“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利……”我们认为，依该条规定，也可通过法律漏洞填补方法，揭示《票据法》对善意取得制度所持的肯定态度。法律漏洞的填补方法类型多样，此处应选择反对解释的方法。所谓反对解释，系指依法律条文所定结果，以推论其反面的结果。换言之，即对于法律所规定的事项，就其反面所为的解释。由于并非任何法律条文均可为反对解释，而是以法律条文的构成要件，与法律效果间的逻辑关系、构成内涵的包含及外延重合为反对解释的适用条件[12].我们无法直接对《票据法》第12条的规定进行反对解释。因为该条文的构成要件与法律效果间的逻辑关系属外延的包含即法律构成要件为法律效果的充分条件，不符合反对解释的适用条件。但应注意的是，《票据法》为民事特别法，属私法的范畴，私法上有一条重要的权利推定原则：凡是法律不禁止的，都是法律所允许的。依此原则，除了《票据法》上明文规定的持票人不得享有票据权利的情形，在其他情形，持票人均可享有票据权利。以上为据，我们可以综合该法第12条及其他规定持票人不得享有票据权利的条文的法律构成要件，做为持票人不得享有票据权利这一法律效果的统一的构成要件，这样，法律条文的构成要件与法律效果间的逻辑关系构成外延重合，满足了反对解释的适用条件，我们即可对其进行反对解释，作为其结果：在不违反其他强行性规定的前提下，票据受让人（持票人）从以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的转让人（无权处分人）手中出于善意取得票据的，可以享有票据权利。这至少说明，《票据法》不否认善意取得制度对票据的适用。3.依最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条的规定，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益……。”可见，我国司法实践承认一定情形下善意第三人可基于善意取得制度取得财产的所有权。
综上可见，我国现行民事立法尚未完成善意取得制度的立法化。鉴于前述善意取得制度存在依据所昭示的种种理由，完成立法化，当是必然的选择。需附带指出的是，我国台湾地区民事立法业已明确承认了善意取得制度。
三、动产善意取得制度的构成要件及其效力
从功能上看，善意取得制度意在对特定类型的非正常的利益变动，做出价值判断，进行利益衡平。那么，善意取得制度对何种类型非正常的利益变动进行衡平？又是如何进行衡平的呢？这就引出了善意取得制度的构成要件及其效力问题。对这些问题的探讨，本应以实定法的规定为前提，但因我国现行民事立法尚未有较完整的规定，我们的讨论，只能从立法论的角度出发，根据我国的现实需要，参酌其他国家和地区的现行立法以及学者的观点，为我国未来的立法提供一孔之见。
由于适用善意取得制度的结果，是物的原权利人丧失了其对物的处分权或处分权受到限制，善意受让人则取得物的所有权或设定于其上的其他权利。与当事人各方利害攸关。因而各国民事立法或司法实践都对其构成设定了严格的要件。我们认为，我国未来物权立法，应就善意取得制度规定如下构成要件：
1.受让人通过交易从转让人处取得财产
善意取得制度意在保护交易安全，因而唯有在受让人与转让人之间存在交易行为时，才存在善意取得问题。德国民法将第932条“无权利人的善意取得”规定在“让与”目下，并明定受让人得因第929条“合意与交付”规定的让与成为所有人，即表明了这一见解。此外，瑞士民法第714条第2项，我国台湾地区民法第801条，都做相同的要求。而前引《美国统一商法典》和《英国货物买卖法》的规定对此点表述得更为直率。因而，对于当事人因先占、继承、盗窃、抢夺、抢劫而取得财产的情形，都无善意取得制度的适用余地。而仅在受让人因买卖、互易、出资、赠与、消费借贷、清偿债务以及其他以权利的移转或设定为目的的法律行为取得财产的，方有该制度的适用。另从我国《拍卖法》的规定来看，拍卖实为买卖的一种特殊形式，因而，也应有善意取得制度的适用。即然强调受让人与转让人间须存在交易行为，则受让人与转让人自然不得为同一民事主体，因而对于法人与法人分支机构间，公司与其分公司间，同一法人的分支机构间的财产流转行为，都无善意取得制度的适用。
受让人通过交易行为从转让人处取得财产，是否须有偿取得？其他国家和地区的立法，学说对此意见不一[13].我国大陆学者对此也存有分歧。一种观点认为，如果受让人无偿取得财产，则不能通过适用善意取得制度取得财产权利，原权利人得要求其返还原物[14]，另一种观点则认为有偿受让并非善意取得的要件，即使是无偿受让，受让人也可因善意取得制度的适用取得财产权利。我们认为，善意取得的适用应以受让人有偿取得财产为前提。理由在于：在许多情况下，无偿转让财产，本身就表明财产的来源可能是不正当的，而一个诚实的，不贪图便宜的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源，如果不经调查即无偿受让财产，很难认其为善意；其次，由于财产是无偿接受的，受让人占有财产已经获得了一定的利益，因而返还财产并不会给其造成大的损失[15]，尤其是当该财产在市场上有替代品时。
当受让人与转让人之间的交易行为无效时，自无善意取得制度的适用。由于我国民法并不承认物权行为的独立性和无因性，此时，相对于善意受让人而言，无论转让人是主张占有的返还，还是主张所有物返还请求权，均无不可。但在受让人尚未予以返还时，有处分权人也主张返还的，为保护其利益，应承认有处分权人优先受返还的权利。一旦受让人在明知财产真实归属的情况下，仍向转让人返还的，应就因此给有处分权人造成的损失，与转让人承担连带赔偿责任，其请求权基础系侵权责任。有处分权人自受让人处受让财产返还的，若有处分权人对转让人就财产尚存有未履行完毕的合同义务时，可依损益相抵原则处理双方的利益分配。当受让人与转让人之间的交易行为可撤销时，应区别对等：当受让人享有撤销权时，若有处分权人在得行使撤销权期间不知无权处分情形的发生，则能否适用善意取得取决于转让人是否行使撤销权，若有处分权人在此期间知悉无权处分情形的，为维护其利益，应承认其得径行行使撤销权。若转让人在得行使撤销权期间因各种原因成为有处分权人时，则不再适用善意取得制度。
2.转让人须为无处分权人
若转让人为有处分权人，则其转让为有权行为，不欠缺法律依据，自然无法适用善意取得。转让人为无处分权人，包括两种情形：一种情形是转让人本来就无处分财产的权利。例如转让人仅是财产的承租人、借用人、受寄人等；另一种情形是转让人本有处分权，但嗣后因各种原因又丧失了处分权。例如转让人以受让财产的所有权或其他权利为目的受让财产后，其与对方当事人的行为被确认为无效或被撤销的。因法律行为的效力自始归于无效，从而使转让人在其法律行为被确认无效或被撤销前所为的处分行为自始成为无权处分行为。以上二种情形，都有善意取得制度的适用。应注意的是，后一种情形，在承认物权行为独立性和无因性的国家和地区，不发生善意取得问题，因为作为物权行为独立性和无因性的当然推论，债权行为的无效或被撤销，不影响财产权利的取得，此时转让人已取得财产权利，并非无权处分人。
所有权人也可成为此处所指无权处分人。这主要发生在所有权受到国家权力机关的限制或具有物权效力的限制情形，例如所有人的财产被查封、扣押后，所有人就其财产所为处分行为即为无权处分行为。另在分期付款买卖中，若出卖人采所有权保留方式担保其价金债权的实现，则出卖人就已为所有权保留买卖的标的物所为的，与买受人期待权相冲突的处分行为，也属无权处分行为[16].依前引最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条的规定，共有人中一人或数人未经其他共有人同意而为处分时，其处分权也有欠缺。
3.标的物须为动产
动产的公示以占有为原则，登记为例外。采占有为公示方法的动产，始有善意取得制度的适用。法国民法第2279条第1款明文规定“对于动产，占有有相当于权利根源的效力。”日本民法第192条规定“平衡且公然开始占有动产的人，为善意且无过失时，即时取得在其动产上行使的权利。”其他国家和地区的民法也有类似规定，以限制善意取得制度得适用的财产范围。货币和无记名证券是一种特殊的动产，也可适用善意取得制度。对于不动产的出产物，在其尚未与不动产分离时，为不动产的组成部分，自然无法适用，一旦其与不动产相分离，即成为动产，则理应有善意取得的适用。另依证券所表彰的动产如仓单、提单和载货证券等物权证券所表彰的动产，也有善意取得制度的适用。
对于采登记对抗主义的动产，如我国《海商法》第9条规定的船舶，无适用善意取得制度的余地。因为此类动产，以登记，而不以占有为公示方法，受让人误信动产占有人为有处分权人缺乏合法依据。
赃物、遗失物等非因权利人意思而脱离其占有的动产能否适用善意取得制度，值得研究。法国民法采否定见解。《法国民法典》第2279条第2款规定“占有物如系遗失物或窃盗物时，其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内，得向占有人请求回复其物；但占有人得向其所由取得该物之人行使求偿的权利。”第2280条规定“现实占有人如其占有的窃盗物或遗失物系由市场、公卖、或贩卖同类物品的商人处买得者，其原所有人仅在偿还占有人所支付的价金时，始得请求回复其物。”《日本民法典》第193条、第194条的规定表达了与法国民法相同的见解。德国民法则有所不同，它一方面对从所有人处盗窃的物，由所有人遗失或因其他方式丢失的物设善意取得适用的例外；另一方面对此例外，又设有例外，对金钱、无证名证券以及以公开拍卖方式让与的物，认有善意取得的适用。这集中体现在《德国民法典》第935条的规定中，该条内容为“（1）从所有人处盗窃的物，由所有人遗失或因其他方式丢失的物，不存在基于第932条至第934条的规定而取得所有权。2.所有人仅为间接占有人时，物为占有人所丢失者，亦同。（2）对金钱、无记名证券以及以公开拍卖方式让与的物，不适用前项规定。”我国台湾地区民法对此问题的具体规定虽不同于德国民法，但立法思路并无二致。我们认为，物之所以为赃物，系由其取得方式决定的，物得因被走私、盗窃、抢夺、侵占而成为赃物。就物本身而言，则可区分为两类，一类系国家法令禁止或限制在市场上流通的物，如毒品、枪支等，此类物，即使不是赃物，也无适用善意取得制度的余地；另一类是可以在市场上流通的物，此类物，即便成了赃物，依法不得销售，也无法排除其在市场上流通的可能。赃物能否适用善意取得，实指此类物而言。我国理论界对此有两种不同的观点。一种观点认为赃物不适用善意取得制度。另一种观点认为，就赃物的物理属性与商品属性而言，仍是允许自由流通的一般商品，与其他商品没有什么区别，若不适用善意取得，则不利于保护交易的安全。我国司法实践历来采纳第一种观点，实践证明这种作法对保护所有人利益，维护社会的正常秩序是十分必要的，我国未来物权立法应当沿用此种作法，即规定赃物不适用善意取得。但对此原则应设例外，即当赃物为金钱或无记名证券时，应允许适用善意取得[17]，以维持正常的经济秩序、尤其是金融秩序。所有人自赃物善意占有人处取回赃物，应有时间限制，以免社会关系长期处于不稳定状态，此期间应为除斥期间，可比照我国《民法通则》对诉讼时效期间的规定，认其为2年。而且当善意占有人系由拍卖行、公共市场、或由贩卖与其物同种类的物的场所，取得该物时，所有人只有在向善意占有人偿还了其所支付的相应价金以后，才能请求返还原物。如果因可归责于善意占有人的事由造成占有物毁损灭失的，原权利人有权要求善意占有人承担赔偿责任。多年来，在司法实践中，对于赃物善意占有人保护不力，往往在追赃之后，对善意占有人的利益损害无任何补救，我们认为应予纠正。对于遗失物，我国《民法通则》第79条是将其与漂流物和失散的饲养动物一并规定的，认为“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此支出的费用由失主偿还。”我们认为，对于前述几种类型的物，只要依物的性质，属自由流通物，则都可比照赃物来决定善意取得制度的适用。至于同条第1款的规定所涉及的所有人不明的埋藏物、隐藏物，由于依法归国家所有，则自可与其他国有财产一样，来确定善意取得的适用。在我国民法学界有一种观点认为，对社会主义国家的财产实行特殊保护，故国有财产不应适用善意取得制度。我们认为，这种看法值得商榷。在我国，除了国家专有的物资和国有自然资源以及法律禁止或限制流转的其他物外，许多由全民所有制企事业单位占有的财产，与集体组织和个人所有的财产一样，都是可以自由买卖的商品，它们之间没有什么特殊的区别，因此应该统一适用善意取得制度[18].
动产物权除动产所有权外，尚有动产质权、动产抵押权和留置权。这三种动产物权都属担保物权，具有附从性，因而应随同债权一同让与，一旦债权人让与其债权时，伪称其对其所占有的并不享有处分权的他人之物享有动产质权（或动产抵押权、留置权等），那么受让债权人能否对这几种物权主张善意取得？我们认为对动产质权和留置权应承认其得适用善意取得。其理由与承认动产所有权得适用善意取得并无二致。对于动产抵押，依我国《担保法》第42条、第43条的规定，或采登记成立主义，或采登记对抗主义，故无善意取得制度的适用。此时受让人善意取得动产质权和留置权，与受让人误信转让人为有处分权人，从而享有转让人在动产上为其设定的他物权不同。区别有二，一是前种情况受让人系误信转让人享有动产上的他物权，后种情形的受让人则系误信转让人为有处分权人，尤其是为所有权人；二是前种情形对动产质权、留置权有适用，但不适用于动产抵押权，理由已如前述。后种情形则系对动产质权，动产抵押权、留置权都有适用。
对于债权能还适用善意取得制度，向有争议。争议的核心是债权能否适用占有公信力原则。一般认为，债权因债的相对性原则所限，无以表彰于外，也无须表彰于外，且一般不得对抗第三人，故无占有制度的适用，也不得适用善意取得。但随着社会经济的发展，债权的流转日益频繁、活跃，出现了证券化的债权，如公司债券。大额可转让存单及各种票据，这些证券化的债权在民法上一般视为动产，对于其中不记名或无须办理登记手续的，可适用占有的公信力原则，从而有善意取得制度的适用。对于尚未证券化，但却已有体化的债权，如债权以债权证书或其他足以表彰债权存在的文书，如存折及相应印鉴、债权让与字据等形式存在的，学说上一般认其为准占有的客体，并适用占有的规定，此时自然应认有善意取得制度的适用[19].但为兼顾债务人的利益，债务人原来得以对抗原债权人的事由，对于善意受让人也有适用。若债务人与债权人通谋，向善意受让人转让根本不存在的债权，则债务人不得以债务不存在为由，对抗善意受让人。
不动产公示采登记的方法，是为各国通例。不动产的善意取得制度系借助登记的公信力原则来达到维护交易安全的目的[20].这与采纳占有的公信力原则来维护交易安全的动产善意取得制度，相距甚远。因而在业已建立起完备的不动产权利登记体系的国家和地区，除就违章建筑等极少类未进行保存登记的不动产，尚有讨论不动产能否准用动产善意取得制度的必要外，在其他情形，讨论这一问题并无实益。我国因国情所限，尚未建立起健全的不动产登记体系。农村的不动产，尤其是农民私有房屋及其宅基地使用权未进行登记的现象较为普遍。在城镇，居民的私有房屋及相应的土地使用权未进行登记的，也并非个别现象，对于此类未予登记的不动产，能否准用动产的善意取得制度，换言之，能否准用占有的公信力原则。我们认为，对此问题，应区别而论：首先，就城市私有房屋而言，国务院曾于1983年12月17日发布了《城市私有房屋管理条例》，该条例第6条第1款明确规定“城市私有房屋的所有人，须到房屋所在地房管机关办理所有权登记手续，经审查核实后，领取房屋所有权证，房屋所有权登记或转移，变更登记手续时，须按下列要求提交证件：……（二）购买的房屋，须提交原房屋所有权证，买卖合同和契证；（三）受赠的房屋，须提交原房屋所有权证，赠与书和契证；（四）交换的房屋，须提交双方的房屋所有权证，双方签订的协议和契证……”。同条第2款规定“证件不全或房屋所有权不清楚的，暂缓登记，待符合条件成熟后，再办理。”前述规定，一方面要求城市私有房屋须办理确认所有权归属的初始登记，另一方面又要求通过交易受让房屋产权的，需持相应证件办理登记手续，一旦有证件不全或房屋所有权不清楚的情形，暂缓登记，这就意味着，暂不确认受让人对房屋的产权。由于在土地和建筑物权利的相互关系方面，我国现行立法主要采纳了土地和建筑物不分离的观点[21]，因而前述规定实事上意味着，在该条例发布后，在城市私有房屋及其相应的土地使用权上，不存在准用占有的公信力原则，也即无动产善意取得制度的准用余地。这一原则得到了1995年1月1日起施行的我国《城市房地产管理法》的肯认，依该法第37条第6项规定可知，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。这一规定表明房地产所有权人在未依法登记并领取权属证书前，无处分房地产的权利，自然也就排除了动产善意取得制度的准用可能。那么，对于《城市私有房屋管理条例》发布前，就尚未进行登记的房屋所进行的各种交易，是否有动产善意取得制度的准用？我们持否定见解。因为此前，尽管尚未就房屋的登记做如同《城市私有房屋管理条例》那样严格的要求，但在建国后的一系列政策规定中，对于城市私房交易受让人取得产权的条件，也有明确要求，如1950年11月26日政务院修正批准，同年12月15日中南军政委员会公布施行，1953年1月12日呈请政务院核示修正的《中南区关于城市房产权的几项原则决议》中就明确规定“凡关于房产权之取得、设定、转移、变卖者，新旧业主均须于期限内携带全部证件，未经房产所有权之登记者，不得办理他项权利之登记。”此后，1956年1月12日中共中央书记处二办《关于目前城市私有房产基本情况及进行社会主义改造的意见》，1964年1月13日国务院批转国家房产管理局《关于私有出租房屋社会主义改造问题的报告》等文件中，都明确要求房产交易应予登记，并须经审查批准，方能成交。这一背景下，房产交易的受让人仅因转让人对房产的占有，就相信其为所有权人，与之进行交易，并主张所有权的取得，缺乏合法依据。文革十年浩劫，无序的社会状态下出现过房屋的乱抢乱占，但对于这些问题，党和政府是采取落实政策的方法予以解决的，并不认可善意取得的准用。这就意味着，即使在《城市私有房屋管理条例》发布前，对房产准用动产的善意取得制度也缺乏合法依据。其次，就农村的私有房屋而言，虽一直未有相应的法律法规直接对其交易进行规范，也一直未能建立起不动产登记体系，但在1987年1月1日施行的《土地管理法》生效后，曾在全国范围内就农村宅基地的使用状况进行了全面的调查、清理，并给已在宅基地上建房的农村居民发放了宅基地使用证。该法还建立了农民建住宅的宅基地审批制度。以此为背景，此后农村所进行的房产交易。宅基地使用证可间接证明房屋产权的归属，因而，不存在动产善意取得制度的准用问题。那么，在此前所进行的房产交易中，有否动产善意取得制度的准用？我们持肯定见解。因为尽管在新中国建国之初，根据1950年11月25日《内务部关于填发土地房产所有证的指示》，曾在全国范围内就农村的土地房产进行过颁发所有证的工作，但此后一系列的社会改造和政治运动，已使当时颁发的所有证失去了证明土地房产权利归属的效力。而且此后的一些政策规定，也根本没有如同对城市私有房屋所发布的政策规定那样，要求就房产交易办理登记、审批手续。例如1962年9月27日，中共八届十中全会通过的《农村人民公社条例修正草案》第45条，仅做了这样的规定：社员有买卖或者租赁房屋的权利。社员出租或出卖房屋，可以经过中间人评议公平合理的租金或房价，由买卖或者租赁的双方订立契约……。这一背景下，农村房屋权属变动状况复杂，而又缺乏明确的公示。因而应考虑允许有动产善意取得制度的准用余地，使善意受让人根据房产占有人来判断房屋的产权归属。当然，受让人在进行交易前，应进行相应的调查工作，农村有其自身的特点，同一居住区域内的居民常会或多或少存有血缘、朋友关系，受让人应向他们包括村民自治组织的负责人了解房屋的权属状况，若未进行上述调查工作，径行受让房屋的，未免过于轻率鲁莽，此时应认其有重大过失，不准用动产的善意取得制度。对于特殊背景下的农村房产交易，之所以要承认动产善意取得制度的准用，除上述原因外，还因为善意受让人可能已搬入受让房屋居住多年，并进行了修缮改造，若强令其返还，易致纠纷，且操作起来比较困难。当然，前述种种，都是囿于特殊情势的权宜之计，我们的最终目标是放眼未来，在我国尽快建立起完备的不动产登记体系。
另应注意的是，对于在我国现实中业已存在的违章建筑，能否准用动产的善意取得制度，颇值研究。所谓违章建筑，系指未经当地主管建筑机关审查许可，并发给执照而擅自建造的建筑物。违章建筑本身又分为两类：一类是违反了城市规划法或相关的强行性规定，无成为合法建筑物可能的违章建筑，另一类是并未违反城市规划法或相关的强行性规定，嗣后得因补办手续，从而成为合法建筑的违章违筑。对于这两类违章建筑，我们认为都不能准用动产善意取得制度。因为前一类违章建筑，其建造人根本无权对其进行处分，不存在就其进行交易的问题。而后一类违章建筑，在其尚未补办手续，成为合法建筑前，也应否认其权利人对其进行处分的权利，也即该建筑不得为交易的标的物，唯有如此，才与我国《城市房地产管理法》第37条的规定相契合。
4.受让人善意受让动产的交付
依我国《民法通则》第72条第2款的规定，“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。受让人欲取得动产所有权，需受让动产的交付。另依《担保法》第33条、第63条第11款、第82条的规定，除动产抵押权外，受让人欲取得质权、留置权都需受让动产的交付，动产的交付有现实交付和观念交付之分，观念交付又有简易交付、占有改定和指示交付三种。在现实交付及简易交付场合，因受让人都已直接占有动产，其可基于善意取得制度取得动产权利，自无疑义。在转让人与受让人之间依占有改定方式进行交付时，转让人仍依其与受让人之间的约定直接占有动产，受让人为间接占有人。此时，能否径行适用善意取得制度，使受让人取得所有权，尚有争议，德国民法持否定见解，《德国民法典》第235条规定“依第930条（占有改定）虽不属于让与人，如此物由让与人交付于受让人，受让人成为所有人，但受让人在当时为非善意者，不在此限。”可见，只有当转让人将动产交付于受让人时，善意的受让人才能取得动产所有权（这一原则在取得动产质权、留署权情形自是不言自明）。理由在于：1.善意取得制度的目标之一，是意在通过维护交易安全，使受让人取得物的所有权，从而实现物尽其用原则。这一法律目标隐含着这样的假设：受让人对物的直接利用将优于原权利人对物的利用。在采占有改定进行交付时，这一法律目标自然无法实现。2.前已提及，善意取得制度的存在的依据之一，系与受让人相比，原权利人可以对转让人施加更有力的影响，以防止非正常利益变动的发生。而采占有改定进行交付时，既然受让人与转让人之间可约定仍由转让人直接占有动产，说明受让人在对转让人施加影响的能力上，并不逊于原权利人，而且他们都对转让人寄与了同样的信赖，法律不应在权利的变动上厚受让人而薄原权利人。3.善意取得制度，系对非正常的利益变动进行利益衡平，从某种意义上讲，系一种不得已而为之的抉择。转让人无处分权而处分动产，这种非正常的利益变动，系法律应力求予以避免的法律现象，以占有改定作为交付方式，无助于达成这一目的，因为此时，转让人完全可以再对动产进行多次无权处分，由此可见，占有改定这种交付方式在一定意义上是发生非正常利益变动的温床，为无权处分人侵害他人权益的恶意大开方便之门。4.一旦采肯定见解，则于受让人受现实交付之前，转让人再行转让的受让人，也主张动产所有权时，何者利益优先，很难有一项妥贴的法政策。5.占有改定作为一种交付方式，大多发生在让与担保场合，让与担保作为一种担保方式，在我国现实生活中颇为鲜见，因而否定受让人得因占有改定而善意取得动产权利，并不会对物的流转产生负面影响。综上，我们认为以占有改定方式交付动产的，无善意取得制度的适用[22].而只有当动产现实交付于受让人时，方能有其适用。在指示交付场合，转让人将所有物返还请求权让与受让人，受让人得基于善意取得制度取得动产所有权。
受让人只有在善意受让动产交付时，方有善意取得制度的适用。那么，何谓善意？“善意”一词，最早源于拉丁文bona，fides，意为“不知情”，在罗马法上即有适用。近现代民事立法大多在以下二种意义上使用“善意”一词：一是指行为人动机纯正，没有损人利已的不法或不当目的的主观态度；一是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态，善意取得的“善意”系在后一种意义上使用。关于善意的确定，在理论上有“积极观念说”和“消极观念说”之别，前者要求受让人必须有将转让人视为所有权人的观念，后者则要求受让人不知或不应知转让人为无处分权人即可。由于“积极观念说”对受让人要求过苛，因而各国大多采“消极观念说”，我国理应从之[23].各国有关善意的具体认定，存在差异。德国民法规定受让人明知或因重大过失而不知物不属于让与人的，即为非善意。日本民法则规定受让人须为善意且无过失时，方可适用善意取得，要求比德国民法要严格一些。我们认为，善意取得制度固然是以保护善意受让人利益，圆滑财产流转为使命，但并不意味着受让人可免尽一切注意义务。重大过失几同于故意，在受让人因重大过失而不知让与人为无处分权人时，仍适用善意取得制度，无疑有悖于我们通常所持的公平观念。因而，只有当受让人不知且非因重大过失而不知让与人为无权处分人时，才能认定其为善意。在通常情况下，对受让人善意的认定，采推定善意的方法，即推定受让人为善意，而由主张其为恶意的人提出证明，负举证责任。但由于善意只是受让人受让财产时的一种心理状况，这种心理状况往往难为局外人知，因而，为兼顾原权利人利益，在让与人和受让人之间的交易，存在以下足以令一个正常人生疑的情况时，受让人仍径行受让的，应采善意推定的例外，由受让人举证证明自己为善意且无重大过失，否则推定其为恶意。这几种情形包括：1.受让人受让物品的价格，与同类物品的当地市场价，习惯交易价相较，过于低廉；2.转让人是身份可疑的人，或者在交易时行踪可疑；3.受让人与转让人之间关系密切，有恶意串通可能；4.其他依受让人的知识和经验足以发觉转让人有可疑情况的情形。
受让人为善意，系指其不知转让人为无权处分人而言，若受让人误信无民事行为能力人或限制民事行为能力人为完全民事行为能力人时，则无适用善意取得制度的余地。因为依我国《民法通则》第58条第1、2项的规定，无民事行为能力人实施的或限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的民事行为无效。但若受让人在受让标的物后，再行转让的，对于后一交易行为的善意受让人，有善意取得制度的适用。若受让人误信无权代理人为有代理权人，而受让财产的，为表见代理问题。表见代理与善意取得制度虽同属保护善意第三人的法律制度，但存有以下区别：1.表见代理需第三人积极地认为无代理权人有代理权，善意取得则只须第三人消极且无重大过失地不知转让人为无权处分人即可。2.表见代理系代理权有无的误认，善意取得则系处分权有无的误认；3.表见代理的主要法律效果，是承认无权代理人与第三人所为的法律行为有效；善意取得的主要法律效果则是第三人取得动产权利。
善意第三人须不知物的占有人无处分权。物的占有人包括物的直接占有人、间接占有人、占有辅助人等，若第三人误信物的占有人以外的人为有处分权人，不能适用善意取得。适用善意取得，仅须受让人为善意即可，转让人为善意与否，在所不问。受让人由其代理人代理为交易行为的，则应区分委托代理、指定代理和法定代理而论。对于委托代理，本人及代理人二人中有一人为恶意，即不能适用善意取得。对于指定代理和法定代理，依我国《民法通则》第12、13、14、16、17条的规定，指定代理和法定代理中的本人为意思能力有欠缺的人，因而此时的善意应就其代理人而为判断。受让人须在受让交付时为善意，自不必再论。
符合以上善意取得制度的构成要件，即可适用善意取得制度，那么，其效力如何？对此问题，可分别而论。就善意受让人而言，自可取得动产所有权或其他动产权利。而且其取得的性质为原始取得，因而，原存于动产上的各种负担，即归于消灭。但若受让人在受让动产时，明知其上存有负担的，则在其明知的范围内，物的负担继续存续。由于善意受让人取得动产权利系终局取得，因而，即使他再将动产出让给恶意的受让人，该恶意受让人也可取得动产权利，因为此时，善意受让人所为的处分为有权处分。有疑问的是，一旦无权处分人又从善意受让人处通过交易取得财产的，无权处分人能否主张其取得财产权利。这就是民法上所谓的无权处分人回首取得问题。从法律逻辑上讲，无权处分人似乎可取得财产权利，但考虑到善意取得制度的宗旨系在于维护交易安全，保护善意受让人利益，对于无权处分人并无保护的必要。因而我们认为，此时原权利人得向无权处分人主张占有的返还或所有物返还请求权，而财产上原来所有的负担，同时恢复其效力。
就适用善意取得制度后，原权利人与无权处分人（转让人）之间的关系，包括以下内容：1.若在原权利人与无权处分人之间原来存有合同关系的，则原权利人得主张无权处分人承担违约责任。同时，原权利人对于无权处分人也可主张不当得利返还请求权，以补偿自己的损失，因为在无权处分人以较高价格出让财产的情况下，原权利人主张不当得利返还更有利于保护自己的利益。此时，应承认请求权的竞合，原权利人得选择适用基于违约责任的请求权和不当得利返还请求权。当然，原权利人也可在主张违约责任的承担后，就转让人为无权处分所获取的，超出其依违约责任所应承担的那部分利益，再主张不当得利返还。2.若在原权利人与转让人之间不存在合同关系的，如转让人系基于盗窃、拾得遗失物而取得财产时，原权利人可向其主张侵权责任的承担，此时，基于与前述同样的道理，也应承认基于侵权责任的请求权与不当得利返还请求权的竞合或其共同适用，以保护原权利人利益。3.我国台湾学者王泽鉴先生认为，对于原权利人和转让人之间的关系，可依不法管理处理，即类推适用无因管理的相关规定，从而使转让人向原权利人返还其因无权处分所获利益，此论颇值参考[25].
就转让人与善意受让人之间的关系而言，应考查他们之间交易行为的目的，这一方面可以据以确定善意受让人应取得的权利类型，另一方面也可判定转让人应否负瑕疵担保责任。就权利的瑕疵担保责任而言，转让人不必负担，自是不言自明。就善意受让人对转让人所应负担的价金支付义务或其他义务，与非善意取得情形并无二致，善意受让人不得拒绝履行。就原权利人与善意受让人之间的关系而言，基于善意取得制度的适用，原权利人不得向善意受让人主张所有物返还请求权或不当得利返还请求权。
近代以来，人类的交易活动日益频繁地突破了地域和血缘的限制，这使得民事主体在信息不充分的情况下进行各种交易活动，成为交易活动的常态。善意取得制度在法律上给这些成分交易常态的交易活动提供了合法性支持，从而有效化解了因信息不充分所可能引致的对交易安全的威胁，在推动人类社会经济发展方面，建功甚伟。但应看到，善意取得制度是以牺牲所有权人的自由意志为代价，换取了交易安全，从本质上讲，仍是对现实生活中个人利益和社会利益之间的冲突进行协调的权宜之计。法律规定这一制度，并非是对这一艰难的取舍高唱赞歌。如何通过采用更为有效的法律手段在保障交易安全的同时，又能防止无权处分行为的发生，以维持民事主体间的利益和谐，则始终是民法学者的使命。
注释：
[1]王泽鉴著：《民法物权。通则。所有权》，1993年9月版，第208、209页。
[2]谢在全著：《民法物权论》，（上），1989年版，第263页。
[3]（意）桑德罗。斯奇巴尼选编：《物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社1993年版，第218页。
[4]周木丹：《罗马法原论》（上），商务印书馆1994年版，第407页。
[5]谢在全前引书第263页。
[6]杨与龄编著：《民法物权》，五南图书出版公司1981年9月版，第87-88页。
[7]尹田：《法国物权法上动产的即时取得制度》，载《现代法学》1997年第1期，该文对法国法上的动产善意取得制度有详细介绍。
[8]〔美〕S.勒维摩尔：《善意买受人的法律处境：相似与差异》，鹏畋译，载《比较法研究》1988年第2期。
[9]〔美〕迈克尔。D.贝勒斯著：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社，第119-121页。
[10]徐炳著《买卖法》，经济日报出版社1991年版、第245页。
[11]余淑玲：《善意取得制度初探》，载《武汉大学学报（哲社版）》1996年第6期。
[12]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第278页。
[13]详请参看王泽鉴著：《民法物权。占有》，三民书局1995年5月版，第144-146页。
[14]杨立新主编：《民事审判诸问题释疑》，吉林人民出版社1991版，第269-270页。
[15]王利明著：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社1996年版，第363-364页。
[16]王轶：《所有权保留制度研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第6卷。
[17]王利明著：《民商法理论与实践》，第363页。
[18]王利明著：《改革开放中的民法疑难问题》，吉林人民出版社1992年版，第141页。
[19]王利明著；《疑难合同案例研究》（第二辑），1997年2月印刷，第46页。
[20]崔建远等著：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年版，第266页。
[21]王利明著；《民商法理论与实践》，第372页。
[22]我国台湾地区民法物权编草案初稿于第948条增设第2项规定，即肯定了这种观点。
[23]王利明著：《民法新论》，中国政治大学出版社1988年版，第74页。
[24]王泽鉴著：《民法物权。占有》，第142-143页。
[25]王泽鉴著：《民法物权。占有》，第149页。
（中国人民大学法学院教授、博士生导师 ）
（中国人民大学法学院博士生 ）
