为权利而斗争   枢密官耶林教授1872年3月11日在维也纳法律协会上的演讲*     我尊贵的先生们！   当我翻开我的具有评论性的报告时，我不能抑制有些拘谨的心情，然而，我作好了准备，这个演讲将遭到一些先生们的怀疑和取笑；假如我选择了一个我熟悉的、数年以来在研究的主题时，我似乎有十分充足的理由发表这个演讲；且事实上，如果我在此时此刻仍可以挑选，即从学术汇纂中，从罗马法史或从相关领域中选择一个主题，我仍愿意从中选一个。然而，我的先生们，我一直在思考从一个另外的立场来选择主题，我打算，考虑到有愧于您们，选择一个据我所知至今既无他人研究的、我本人也未探讨的主题，同时，这是一个听凭您们之中任何人评判的主题，一个我想说超出法学边界的主题，对此，一个外行同样有权像法律者一样做出评判。   我把这个主题称为“为权利而斗争”，且我也许在洋洋得意的状态中，去定下一个主题，对它的内容，您们可能完全没有什么想法。   我们通常占主流的观念，惯于把法权的概念与和平的、安宁的、秩序的观念相连，且这一观念，在一种立场看来，是完全合理的；像财产(作为享受的工具)观念一样，它同样是合理的，同样是真实的。然而，另一种立场与之相对。在财产权上，享受的另一面是劳作，在法权上，和平和安宁的另一面是斗争。根据生活地位的不同，甚至我想说，根据历史时代的不同，在这两个概念上，显得一会儿偏向一种立场，一会儿偏向另一种立场。   对于不费吹灰之力而获得其财产的富足的继承人而言，财产权不是劳作，之于他，财产权是享受；然而，对于成天想着获取的艰辛的劳动者，财产权是劳动。   在法权的概念上也是如此。之于不知法权的奔忙的、幸运地保持着不受奔忙之苦的外行人，法权可能一直是和平，秩序；您们，我的先生们，在实践上有经验的法律者，你们知晓另外一面，您们知道法权同时是一场斗争，您们乐意在这场斗争中助一臂之力。   因此，在这两种立场中，正好一种是指，法权主要是安宁、秩序和和平，我们的罗马法学主要在这方面获得影响。当一个年轻人离开罗马法的课堂走进实践生活时，他充满了下述观念：法如同语言一般，从民族情感中演进（如萨维尼所介绍的那样）；这种法的完整观念为自己开辟道路，即习惯法；这因此是那种法律信念的力量，这种力量在此得到证明。然而，这些信念必须艰难地斗争，这种斗争在语言同样在艺术的发展中完全不存在，在萨维尼的观念中这无足轻重。整个斗争重现于制定法效力的理论中。制定法的效力是组织者才智的产物；然而，制定法的诞生伴随着巨大的艰难困苦，在巨大的痛苦中，在不断地与和平的利益作斗争中发生，对此，在我们的理论中丝毫未提及。   　　然而，我的先生们，正好在当代，我们需要哪怕瞥一眼我们生活的世界，以便看到法如何是一场不停歇的斗争。   每一个出现的真理，不仅仅必须与谬误，还应与各种利益作斗争；每一个真理立即遭遇到无数的特殊利益，每一个法的改变（当然我不是指不重要的法律规范的改变），同样要求一场针对既存利益的斗争。因为既有法即刻与无数利益结盟，既有法律规范与现实有着千丝万缕的联系。当现在一个新的法律规范出现时，这不仅关涉到真理，还同时涉及新的法律规范反对既存利益的斗争。因此人们可以说：一切法律规范把道路铺在被践踏的利益之上，利益必定被牺牲掉，以便新的法律规范能够产生。因此，我主张：法不是像语言一样，不是毫无痛苦地，不是通过纯确信而产生，而是伴随着痛苦而诞生，犹如孩子从母体出生，法正是基于这种在后面专注于自己的力量。我们不必努力就获得的法律规范，对于我们而言，没有充分的价值，只是我们奋争得到法律规范这一思想，在我们中间系上道德的纽带，这根纽带促使我们完全支持这个法律规范。   　　我的先生们！在此贯彻诸如法必须斗争这类思想，不是我的使命。因此我将不谈论法的形成，尽管您们允许我瞥了一眼，相反，我将谈论权利的实现，也即普通私权的实现，或者，正如我已指明的，谈论为权利而斗争。   这个斗争，我的先生们，正如它今天已存在的，从一开始就显得没有那么高的利益。让我们来比较一下这个斗争今天的形式与民族生活中暴力斗争的形式。如果我们思考一下那种斗争，那么，它关涉到各个国家的命运，人类的命运；这里涉及到我的和你的利益；这类斗争能为我们展现何种利益呢？   　　当然，我认为，我的先生们，能为您们证明，由于不法，我们轻视这种斗争，这种斗争可能具有一种伦理的，甚至是一种诗样的意义。   　　众所周知，私权(Privatrechte)的实现纯粹是通过权利人的活动而发生。相对于在公权(öffentliche Rechte)中，权利人是国家机关，公权的实现作为义务归属于国家机关，那么，在私权中使其权利有效或放弃权利是个人的事情。然而，在抽象意义上的私法的现实性，在实现中，取决于他们的活动。抽象意义的法与具体意义的权利之间的关系，依我之见，为我们的学术极其片面地理解成：抽象意义的法是具体权利的前提，权利的可能性在制定法中被给定，且这种可能性变成了现实，以及条件出现了。   　　完全如同私权，仅仅以一个抽象法律的存在为条件，真理，现实性也是如此，抽象法的统治，以存在于具体事物之中的活动为条件。换句话说：当单个的个人没有实现其权利之时，当他们没有勇气去实现它之时，那么，抽象的法是一张仅存在于纸上的钞票，没有兑现，因为实现借由私权被侵害而发生。   　在这个意义上，人们可能说，每一个人有道德的任务，共同作用于真理和一般上的法律，在其有限的范围内，每一个人是制定法的守护者和执行者。   因此，我的先生们，如果或者是因为国家机关妨碍了这种斗争，或者是由于其他原因，民众中重要的一部分人不再有勇气实现其权利，这将会有何后果呢？这将导致有勇气去实现自己使命的个人受到无限的妨碍。同样，正如其余的人退却，加给个人以不同的重负。我想将之与在战场上逃跑相提并论；当所有的人并肩战斗时，他们自身有一个支撑；一旦一个人退却，那么，留下者的任务就变得总是有危险的。实现自己的权利，是个人的使命，如果他不实现这个使命，那么，他放弃的不仅仅是他自身的利益，而是其共同体的利益。   这样，我的先生们，您们可能会问我，为何提出这类义务，为何还促使人们实现其权利，他本来要这样做，其利益充分地决定着他，幸好利益是每一种权利的基础，且利益是足够的强大，以着手这种斗争。然而，利益是驱使我们投入到为权利斗争之中的唯一动机吗？我否认。   我的先生们！当我丢失了一个价值10古尔登的东西时，我不会投入11个古尔登以重新找到那个东西。因此，假如这是一个利益问题，尽管对价值10古尔登的东西产生怀疑，我也不会花费大约100古尔登设法重新使我获得这个东西。然而，日常经验给我们展示了相反的情况，无人能比您们，我的先生们，处在更好的情形中，对此作出更好的判断。因此，我们在此发现，没有人因为一个不重要的东西接受一个诉讼，一些不理解权利观念的普通的人，把这种人称为“争执癖”(Streitsüchtigen)，且不理解，这种牺牲者将如何不懈地努力且投入金钱，为挽救2至10古尔登的标的。   的确，我的先生们，简单的是非感非常好地理解，什么会发生；人们愿意获得他的权利，这种驱使着他的道德的结果是，10古尔登仅仅是外在的理由。   　　当这种人干脆拒绝将补偿其权利的标的这一要求时，因此我们将完全理解这一点。从司法的家长制时代的许多案件中，我知道，一个诉讼判决对他来说是累赘的懒散法官，在小额的争议标的案中，总是自掏腰包给原告提供标的物，并由此马上决断诉讼。我的先生们，我宁愿拒绝这笔金钱，我想要我的权利！——这种权利的要求以什么为基础呢？它向我们提出了权利与人格相关联的问题。依我之见，要求权利是人格自身的一部分，权利源于人格；要求权利是我的工作，如同工作同样显示出的那样，我自身的一部分体现在这个标的物上；它属于我的权利的外围，它几乎是我的外展的力量，我的外展的人格，我是人格本身。   就是这样。如果构成我的权利外围中的某一部分遭受攻击，那么，中枢即人格本身会感受到，在此，权利的病理学因素便出现了：权利被侵害，这种状况使权利的真实存在完全明了。犹如某个器官的病理性疾病向医生表明了这个器官的真实意义，我的先生们，权利的侵害，向我们法律者显示了权利与人格的真实生活和真实关联。因此，这种权利如何被侵害，这种打击告诉给了人格，对此，人格对此的反映是，这是对权利的伤害，人格将受到挑战。   明显的，根据对权利的不同侵害，反应本身也是不同的，激烈或不那么激烈。终究存在一种侵害，在那里，个人能完全克服这种情感。我设想一种标的物丢失的情况，在此，我是否将提出返还财产的请求，之于我不是人格的问题，在此，这是一个纯计算的问题；由于我放弃了诉讼，我并未失去我自己和我的权利。然而，当对手的个人责任与客观不法相连，就完全不同于蓄意的不法，不同于侵害我的故意。因为这种侵害不再是纯粹侵害财产，且它不再关涉利益问题，而是关涉到我的人格，当我拒绝斗争时，这同样是怯懦的表现。依我之见，在这种权利被故意侵害的情况中，进行斗争是一种个人对自己的义务，一种对集体的义务。个人显得是国家的代表来反对不法，被分配了任务，在其权限内拒绝不法。   　　然而，我的先生们，这仅仅关系到在此被涉及到的个人吗？公正的道德愤怒以何为依据去克服这种软弱和痛苦？这纯粹是一种习惯的个人的伤害吗？啊，不是！这是指，同时总是权利本身，权利，权利陛下被伤害、被嘲笑、被侵犯。因此，这种打击将之从首先关涉到的标的物传递到个人，从个人传递到权利。因为个人为其权利本身承担着责任，正好这个思想将用这种方式唤起冲动。我们的诗人曾多次利用这个素材，一个德国诗人克莱斯特在《米歇尔·科尔哈斯》（Michel Kohlhaas）中为我们展示了在与不法作斗争的人类——不法是我们所了解的悲惨情况之一——他，那个男人，与全体个人一道，败于糟糕的习惯——在我看来，败于悲惨的命运。同样，这在《威尼斯商人》中伴随着夏洛克；他想主张其权利，整个威尼斯不认同这一点；当他不能把这场斗争进行到底时，他最终同样悲惨地毁灭了。   　因此，我的先生们，当涉及到人的权利时，人格的敏感性，我们也能将之称为对是非感的敏感性，在个人那里是非常不同的，同样在不同的时代，在每个民族那里，也是不同的。我曾经常提出那个问题，即这缘何如此？如果这与民族的个人性相关，这是民族观念的差别吗？噢，不是！我的结论是，它与对财产权的不同评价相关。   　　财产权对每一个家族（Geschlechte），对每一个个人不是相同的重要：评价主要依赖于财产权的获得。一个必须努力与自然，与土地抗争，以保障其生存的劳动民众，会每天想起财产权的意义。之于他，财产权显得是许多劳动，许多匮乏，许多艰辛的表现。因此，不同于用相对缓和的方式去获得财产的时代，这个时代把财产（im Eigentume）和对财产权的损害，视为以完全不同的方式对个人本身的侵犯。让我们以城市与乡村对立的现代为例。如果我们想一想城市的居民与农村的农民，即使处在同样的财产关系之中，那么，我坚信，双方将用完全不同的眼光来打量金钱。在城市，例如在维也纳，评价的方式不是取决于艰苦劳作的人们，而是取决于相对容易获得财产权的人，这一评价方式后来成为一般价格的标准。相反，在每一个人都了解的农村，赚钱是多么的艰难，因为对财产权的评价完全是另外的样子，对不是艰难劳作的人也是如此。因此，我的先生们，这也适合不同的时代。我们今天的时代变得不同于古罗马，而以另外的方式去看待财产犯罪，在古罗马，劳动，我想说，支配着惩罚，在我们这里，完全不同的观念居主导地位。   因此，对侵权的反应程度也取决于侵犯的方式，以及取决于这种再次强调的立场，取决于财产权对个人的远近。
　　这源于至今的观念，即，主体必须为财产权所进行的斗争，不仅仅对于主体自身是道德满足的问题，而且还同样对于集体有特别的重要性。之于主体，这是一个道德的自我维护的问题；对主体的尊重受制于主体能出具证明，他在受到激怒的情况中没有胆怯地退缩。我业已在前面详细地给出了斗争对于集体的意义，从中可以得出，国家有最紧迫的义务用一切方式培育个人的情感，强有力的是非感。这最终有赖于权利实现的保障。   　　对此有另外一种观点。在私人生活中，必须训练道德的力量，因为是非感必须经过和经受训练，以便在最高的领域，在国家的紧急防卫情况中，是非感当处在良好的状态。一个在私权的低层领域中没有勇气进行公正斗争的民族，也将没有勇气在关涉到国家和国家的权力时进行斗争。
　　维护私人生活中的是非感，是政治教育的最重要的任务，因为今后将决定国家命运的整个道德力量最终从中产生。   那么，国家、制定法能用何种方式去维护这种是非感呢？   通过现在把目光投向罗马法，我愿对此予以回答。依我之见，立法不仅应通过诉讼制度，而且尤其是应通过满足这种公正的愤怒，来缓和这种斗争。制定法应该在财产被侵害、侵权发生的地方，不单单局限于对损害进行补偿，恰如在客观不法的情况中，而且制定法应该把这种侵权的情况看作是一种严重的不法，即便是在私法上，只要不可能产生刑事处罚，以便在这种情况中满足被损害的是非感。现在，我将来证明，这在罗马法中如何做的。   在古罗马法中，这被适当地规定为，在一个不法中，不论对方有无过错，不论一个侵权的人是有意或故意为之，不论他是否由于过错(Schuld)还是疏忽(culpa)侵犯我的权利，很少有区别；这些是不重要的。古罗马法没有区别他在道德上的考虑，是否是故意还是疏忽，严重的疏忽还是轻微的疏忽，而是那个人得到属于我的东西，他至少占有了它且不愿将它返还给我就够了。因此，象我所称之的那样，在此，纯客观的不法的情况本身，被判以完全象主观不法一样的相同处罚。据古罗马法，在返还财产之诉中（Vindicatio），当被告败诉时，他必须支付双倍的赔偿；在那里，将不问他是否故意地扣下我的财产。同样，在对法院的财产返还令的上诉（Eviction der Evictions-Spruch）中，总是要求支付双倍的赔偿；在那里，将不问我的前物主（Vormann）是否有意地卖给我他人的财产，他把它卖给了我，他就必须支付我双倍的价金。在另一个场合，我已经罗列了这些情况，且就罗马法而言，能够说，这大大超出了公正地考虑这种情绪的程度。   　　我现转向中期罗马法。在此，我们遇到了一个完全的平衡；它详细地区别出完全的过错(volle Verschuldung)，恶意的故意（dolus），严重的疏忽(culpa lata)，轻微的疏忽(culpa levis)，善意（bona fides），恶意（mala fides），且其重点在于被告如何对我行事。这种考虑出现在所有的情况中，在返还财产之诉中，在债务纠纷中（Obligationen），处处都出现考虑到病理的因素，它顾及到满足被侵权人。   　　我愿从那个时代的罗马诉讼中举几个例子：   我要求归还我的借贷，被告对我有异议；假如他让通过诉讼来决定，他将多付我三分之一作为惩罚。被告允诺到某时肯定支付，我允许他延期付款，他却又未信守诺言，作为惩罚，他将多支付我二分之一。   　　在某些另外的情况中，即，被告必须知道，我的起诉是否成立，例如，在阿奎利亚法之诉中（Actio legis Aquiliae），当他否认时，他要双倍支付。这同样发生在罗马法称做特别信任关系的情况中：委托，团体关系（Sozietät）、寄存，监护。如果我的对手付诸诉讼来决定，我证明他真的对不法负有责任，那么，不光彩的惩罚就落在他头上。   所以，罗马法熟知一系列这样的惩罚，它们被用来惩治故意为不法的被告。罗马的诉讼正好特别适合于这类惩罚。在这方面，裁判官禁令（prätorische Interdikte），尤其是禁治产令（Interdicta prohibitoria）呈现出一种有趣的形式。   　　在有些案件中，裁判官（Prätor）公开发布一个禁令，尤其是一个强制禁止令(vim fieri veto)。至今为止，双方当事人之间的案件，也许更多是一个客观不法的问题；从最高司法官发布其禁令开始，案件就改变了；谁现在还在继续违抗，那么，他的违抗就指向最高司法官本人；最高司法官作为法律的代表立于受害人之前。这时，为对手提供了一种是让步还是不让步的选择；最高司法官说：如果你不让步，当知道，这不再是合法还是不法的问题了，而关涉到公然的违法(Rechtsverletzung）。罗马法中一个相似的制度是法官裁决（Arbitriun iudicis）。在某些请求权中，罗马法官并不立即判决罚款，而是先让你选择，如果我能够这样说，这是一个宽容的举动，他的判决为实物赔偿，在被告一方就存在着他是愿意接受这一建议还是不接受。只要法官此时已告知了自己对案件的立场和判断，此时，一切不从，便属于一个完全另外的立场。被告不能请求原谅他只是以为在捍卫其权利，且此时如果他不遵照命令，他将会受到惩罚，这就是，原告被允许估价宣誓(Iuramentum in litem)。   　　那么，我的先生们，罗马法学家是如何非常严格地区别一边是客体的利益和侵权的利益(Interesse)，另一边为病理性的利益，为此，我们在已知的诉讼类型中找到了证明，在返还财产之诉中找到了证明：侮辱之诉(Injurienklagen)，因忘恩负义撤销赠与(Widerruf einer Schenkung wegen Undankbarkeit)，尤其是最有意思的撤销遗嘱之诉(Querela inofficiosi testamenti)。这一诉讼之目的在于撤销遗嘱，排除无情无义的继承人；原告应该获得的不是金钱，而是父亲(der Vater)给予的伤害，应被抚平的伤害，这一诉讼具有满足其愤慨的目的。这一看法尤其通过习惯上不转变为起诉继承人而被强调和突出。其可能性取决于，受害人必须感到这种伤害，如果他认可了这种伤害，他就能提起诉讼，他感到未遇到伤害，那么，他就不能提起诉讼；一旦他没有感到伤害，他就不能提起撤销遗嘱之诉。这一诉讼只有通过法院的聚讼令（Litis contestatio）才指向继承人，正基于此。   我的先生们，中期罗马法就是这样。在我的眼里，它是理想的。在这个法中，受伤害的是非感的要求，得到了完全的承认；同样与那些古罗马法所展示给我们的极端规定不同，它们也不同于另外一种处理方式，我将过一会儿再给出其特点。在中期罗马法中，这一倾向达到其顶峰。然而，在晚期帝国时代这种倾向减弱了；在晚期法律史的文献中对之反映出的可读到的特点为：民众的道德力量式微了，麻痹了，奴才像的是非感占据着古罗马法学家。因此，法律规范也改变了。一系列早期出现的惩罚不见了。将借贷还给债权人被以卑劣的方式予以否定，只是还钱给他。保证在某时支付的债务人，不再多支付一半。被告是否恶意地否认债务，结果完全一样。这一在我看来是后来法律中有特点的形式，在根本上表现出对债务人的同情，债权人的权利在很多情况中被牺牲了，这是一个堕落时代的象征（“喝彩声！”持续的“喝彩声！”），一旦立法者为了不刺激债务人，出于错误的权利幻想，献出债权人的永久的、美好的权利（喝彩声！）。[1]   　　这导致了无信用，我不敢在此继续详说我的见解，我似乎担心，当我在此极其粗暴地对抗这一倾向时，变成了诽谤，也许我也没有这个权力（呼叫：“请！”），然而，我的见解是，我们今天也在饱受这个错误之苦（暴风雨般的喝彩声）。   那么，我的先生们，您们的喝彩声，极大地鼓舞着我此刻作最后一跃，即从优士丁尼时代的法律，转向今天的法律。我对这一方面的判断，不是非常良好的；我们比优士丁尼时代退得更远。在优士丁尼时代的法律中，还存在一些具有上述目的之设置；我们已没有理智，或者也许没有勇气，去应用其法律。人们认为，我可以这样说，我们今天的私法已通过了博学的过滤。学者同样不是像生活中的人们，像实践者那样去感受；对于我们近代的私法，人们指出，它被学者操控着。   　在优士丁尼法律中仍存在的罗马法的那些制度，人们已简单地抛弃了。对否认的、可耻的否认的重要惩罚留在哪里呢？这些惩罚出现在我们的教学大纲里，私刑同样如此；在生活中它们不起作用。因此，今天债权人，之于他，债务的存在被用卑劣的方式否定了，所处的境地与那些要求债务人的继承人偿还债务的人一样。这合乎正义吗？这甚至意味着，简直是在奖励否认。在最善意的情况中，亲爱的先生什么也不支付，在最不善意的情况中，他做他原先必须应做的事情：付帐。我愿意来看看我们司法的主要弊端，看看损害之诉（“喝彩声！”）。   　是的，我可能只是感到高兴，我不处在提起一个有损害之诉之中（哄堂大笑），既不作为律师，也不作为当事人按照我所知道的程序来诉讼。当我看到，整个损害之诉，用何种方式，意在使债权人失去其有利的权利（gutes Recht），我的坦率的是非感感到不满。遭受损害的倒霉蛋，无论他可能提起或不提起诉讼，他总是承担着损害（暴风雨般的喝彩声）。但这还是我们的权利不啻于无依无靠的另外一面。我自己曾处在这种感到痛苦的场境。这是一个与我的女仆有关的案子。她突然想离开，声称她已解约；但她没有解约。我不可能做什么，对此我无能为力。我向警察寻求帮助；那个女仆被询问并坦白，没有解约，但仍然不想继续干下去；最后，有人在警察局对我说：“为了利益请您起诉”（持续的哄堂大笑）。法院见？那个女仆否认，警察局是一个唯一的证人，其资格……（渐强的哄堂大笑）。我可以说，因为我已经感到所遭受的不法的痛苦，一旦人们拥有其有利的权利，且国家的制度是这个样子时（“喝彩声”），即人们用其最大的意愿不能使其权利产生作用，不能使权利得以贯彻。我对今天的法律规定进行指责，这些规定预计到，出于强烈的是非感，人们今天简直是在被强迫实施了一些卑劣的法令，我刚刚还说到它们，而置其有利的权利于不顾。   　　我马上要结束了。您们应当允许我给您们再举一例。这是一个紧急防卫的例子。我感到高兴，在这里看到在场的一位先生，是的，还有第二位先生，* 他们同意我的观点。在最近，出现了一个对过时的紧急防卫观的有益的反应。紧急防卫在早期是如何呢？一件人们尽可能想限制的坏事，每个律师在他加上限