陈端洪：《宪治与主权》序言
发布日期：2009-05-21 文章来源：互联网
人注定要死亡，而且确知自己要死亡，所以人愿望永恒言说。除了语言，没有什么发明比文字的创造更伟大，它把语言和思想凝结为可以收藏和无限复制的符号，使个体的现实性向无限的未来开放，是超越死亡的艺术。有了文字，自然也就有了以文字为生的人，有了传播知识的职业；有了文字，同样也就有了承载文字的物质和这些物质的组装形式——书。从此，希望超越死亡的人便要著书立言。
我的今生大概只能以出卖言语为生了。因此，除了在人的耳力所及的范围内留下一些即鸣即逝的声波以换取养家糊口的资财外，毕竟还需要留下点文字，权当自己生命的印痕。
在一个对文盲有定量化标准但却无法区分（官定的）非文盲和文人的社会，在一个文字严重失血而又不断地被暴虐的时代，我无法乐观地期待读者不会先入为主地把我当作“又一个（本）”。不管是碰巧还是有意识地打开了这本书的读者，在您决定是否揭开“真面目”之前，请耐心地听我说几句。
一
奉献给读者的这个由一堆印满文字的纸张装订在一起的东西，它除了在物理性上符合“书”的词义之外，能否在精神的意义上配当“书”的称谓呢？这取决于每一个读者的评价，也是作为署名作者的我最担心的问题。我必须首先说服自己，同时也希望告诉读者：按照我的意思集合在这些纸张上的文字表达了一个公共的问题，而且是我们每一个公民都应该在意的根本的公共问题。这个问题就是：有没有一种政治权力的结构方式既能使人民感到国家确实提供了有效的公共保护又不至于使国家成为永恒的诅咒，使官员腐化、异化为权力咒语的巫师？这个问题其实是一个问题域，里面包含许多问题，具体的问题是什么，或者哪些问题重要，完全取决于观察者的角度和方法。同时，我还要告诉读者，面对这个公共问题（问题域），我是秉着一个公民的公共精神和一个学者的知识责任来思索和言说的，不敢敷衍和苟且。
下面简要地说明一下反映在这本集子中的几个主题和主要论点。当一个人回顾自己的思考“历程”时，总免不了美化、甚或神话某一个（某些）阶段，或给各个阶段之间赋予一种本来并没有设定的意义，似乎一切从开端就已经完整设计出来。事实上，一般人很少如自我描述的那样。但是，为了证明这些文章之所以能集装在一起，构成一本“书”，我必须发现某种一致的意义，这样也就必然会把自己前后的思考装扮成“历史”，一种围绕着某个问题、某个理念，或朝着某个目标的发展过程。实际上，当我对各篇文章进行整体反思的时候，我确实多少有这样的一种感觉（甚至为之窃喜），而且增强了明确规划未来研究的念头。
1、宪政
何为宪政？我最早的认识结晶为《宪政初论》，名之曰“初论”，实为“初识”，不过是将我博士期间读过的有关知识融会在一起而已，考虑到建国以后还没有系统地、正面地介绍宪政概念的文章，所以整理发表出来。多年以后在《法制日报》写了六期专栏（因为懒散，没有继续下去），在课堂上和会议上谈过宪政，见识略长，但一直没有系统地形成论文。我对宪政的基本认识是：第一、宪政主义是一种政治结构理论，是对政治体的结构性认识，其理念可以简单地归结为“结构决定功能”；第二，宪政是有限政府，所谓有限政府就是对绝对主权的对抗，因此本质上是“国家——社会”二元论，虽然未必可以归入自由主义，但无论如何必须承认个人和社会的独立空间；第三、宪政主义是法治主义，就是用法律的思维方式言说、商讨国家政治。
为了深化对宪政的认识，特别是为了探求中国宪政的可能性，我们必须观察、评判中国的实际权力运作。“国家权力篇”收录的文章分别论立法权、行政权、司法权（包括法律程序）、政治腐败。这些论文事先并没有体系规划，最终的结果却基本覆盖了几个基本的权力问题。我有意地设想过写一篇《中国行政权观念批评》和一篇《中国司法正义观批评》，但偏偏没有落实。
在中国，宪政如何发端？《对峙》一文揭示了行政诉讼制度反传统的精神图式，文章的标题已经暗示了文章的中心观点：行政诉讼把政府和公民的对峙公开化、正当化、仪式化，从而颠覆了压制型秩序的精神结构，开启了宪政的“侧门”。原计划写作“对峙、互动与平衡”的三部曲，后来不了了之。
继《行政诉讼法》之后，最具有宪政意义的一部行政立法是《行政许可法》，但它注定会遭受意义挫折，而只能具有纲领性价值。《行政许可与个人自由》一文在资源配置效益之外另辟一径，从个人自由的角度论证了行政许可的本质。作者应用分析法学的方法，解析了许可、行政许可的法律意义，认为行政许可就是通过行政程序创设个人自由或财产性权利的构成性事实。在这个基础上，论文进一步将行政许可权推归本原——个人自由，提出行政许可权的合理性与正当限度在于个人自由与公共利益的平衡。
我在一次去外地开许可法讲座的飞行途中构思了一个寓言，名之为《牧羊人与羊群》。该寓言反映了我最深切的整体关怀，远远超出了对许可法自身的诠释，因此收录作为序言二。
在立法主权的制度安排下，是否任何内容的立法都是合乎民主逻辑的？《立法的民主合法性》（原文是在伦敦大学用英文完成的，后来经过删节用中文发表。）主张基本权利对于立法行为的约束，同时指出，根据立法至上的逻辑，宪法权利对于立法行为实际上无法发生真正的法律作用。这篇论文完成后，国外有学者告诉我，Carl Schmitt有很好的论述，我一直到最近几年才看到英文译本，这次出版收入时，也没有吸收修正了。
中国司法为什么不能独立？我以为我们在两个观念上存在严重的问题，一个是正义观，另一个是民主观。就前者我只完成了一篇《法律程序价值观》，就后者曾经发表过《司法与民主》。法律程序是否具有独立的价值？《法律程序价值观》一文没有自己立论，而是总结了西方学者的观点，用一种中国学生易于理解的方式传输了只鳞片甲的知识。这方面我原本打算深入研究，后来也胎死腹中，我主编《法律过程与行政程序译丛》时，由于种种原因竟然连我最喜爱的著作也没有收编。关于司法与民主，我认为现行司法制度的一个病因是：错误地将司法和民主直接扭接在一起，从群众与司法的关系到司法机关的组织原则和方式，再到司法与代议机关的关系，民主观念从内部到外部都扭曲了司法。
政治腐败的制度根源何在？《国家权力作为财产》认为腐败的根源不在于官员的个人道德修养，也不在于人民，而在于权力结构不合理，即人民作为国家权力的所有者退隐了，占有制取代了所有制。按照卢梭的意思，主权者不活跃，国家必然涣散。
2、主权
主权，是我2004年开始研究的主题。那时起，我开始明确地改变学术路径，不再直接切入现实问题，转而从思想史入手，摸清一些基本概念的源流，为以后进一步的思考贮备知识和观念工具。为此，我不得不花功夫阅读经典作品。
对于主权理论的鼻祖——博丹，我只把法律出版社出版的《论主权》的英文本读过几遍，没有读过《国家六论》全书，研究文献掌握得也很不全面。《由司法主权到立法主权》梳理了博丹基本的主权思想，算是一个起步。他最吸引我的是两点，一是用主权的概念清晰地勾画出现代国家的基本结构“主权者——家庭（或臣民）”，从而抛弃了传统的共同体观念，撇开了中间层；二是用立法主权取代司法主权，规划出现代国家的“命令（立法）——服从”的法制模式，抛弃了中世纪的生成秩序模式。
对于卢梭，我给研究生讲解过《社会契约论》，掌握的英文文献也比较充分。我用两篇论文陈述了自己的解读，纠正了卢梭研究界一些错误与混乱的认识。《社会契约论》对于人民主权的论述可以分为两大步骤。在前面三分之一的篇幅，卢梭论证了人民主权的观念结构，也就是回答了“为什么人民主权？”和“什么是人民主权？”的问题。我把人民主权概括为三个公式：人民=主权者；主权=公意；公意=公共利益。在后面的主要篇幅中，卢梭转向政治社会学的论证，即关于人民主权的实践原理的论证，回答了“人民主权如何可能”的问题。这个实践原理可以概括为“主权者——政府——臣民”的平衡结构；政治的艺术就在于维持这个结构的平衡。
关于香港基本法的主权问题，以及中国宪法原则的格式化修辞的两篇论文，是我在给留学生上课所写的讲义的基础上加工而成的，是我关于主权的理论思考碰到这两个现实问题时自然的凝结。我相信，只要我们长期坚持理论思考，我们就能在我们熟视无睹的现象中发现一些重大的问题。
中国正面对一个主权结构的重大难题，那就是台湾统一的问题。令人遗憾的是，我们关于台湾问题的话语、论证一直偏于简单化、口号化，缺乏深刻的法理分析、论证、反驳。诚然，台湾问题是一个高度政治化的问题，其根本解决取决于民心所向、政治和经济力量的对比、政治策略的运用，甚至直接的武力手段的运用，但是不管以何种方式解决都离不开法律认识、法律论证、法律建构。今天，我们法学界应该以自己的专业知识作出自己的贡献。对此，我非常遗憾自己至今未著一字，希望在我完成基本的知识准备后着手研究，提供一些有建设意义的观点。
3、公民权利
权利是法学者的口头禅和基本的观念工具，对权利概念的区分和使用能力是评价一个法学者的职业技术水平的一个重要标准。
这里收录的一篇论文是从集体土地所有权的法律概念的分析入手论证在“外嫁女”案件中“外嫁女”要求的合法性，说明司法机关完全可以通过法律解释途径形成判决，而不应该“前怕狼，后怕虎”，把这些案件拒之门外。关注“外嫁女”案件，纯属偶然。我原本关心的是私有财产权和宪政之间是否存在内在联系，1999年我带着这个问题去了耶鲁法学院，在那里旁听了《财产法》的课，收集了基本的资料，草拟了一个提纲，回来后又束之高阁了。一次路过广州，听法院的朋友谈起“外嫁女”的“疑难案件”，我一下来了兴趣，便去做了一段时间的调研。由于社会学类型的报告已经不少（很多属于内部报告），加之我隐约感觉到这个问题可以通过法律解释得到解决，于是回校后写作了这篇论文。
译稿《司法推理中应用的基本法律概念》之所以收录，主要考虑到我国对于权利概念缺少细致的内部观念区分，这样不利于法律推理能力的培养。现代主权理论奠定在权利的概念基础上，正确地区分权利一词在不同语境中的确切含义是理解主权理论的必要的知识前提。霍菲尔德从许许多多私法案例中抽绎出权利的八个概念，这些区分能否以及怎样有效地应用于公法案例或话语的分析是一个有挑战性的课题。
两篇报刊随笔也一并收录。我们眼见新的“公共”空间和身份在逐渐形成，新的“公共”精神，尤其是公民意识在成长，不能不激动万分。可惜我现在没有精力用心体察，为新“公共”的兴起鼓与呼。
4、宪政与主权
名之为《宪政与主权》，这本书似乎必须回答一个基本的问题：二者是什么关系，在事实上和逻辑上？
作为一个公法学者，特别是倾向于政治理论的公法学者，关心宪政的原理是职分内的事情。从什么角度来研究呢？每一个领域的学者都面临着选择切入点的问题，我的选择方式是，从本学科的元概念入手。宪法学的元概念就两个：主权、权利。尽管主权就是权力的权利化（正当化），主权问题被经典法权作家当作权利理论的核心，但两个概念分别代表了政治关系的两极，在宪法学中，这一点尤为明显。我觉得我没有能力同时脚踩两只船，于是在其中我先选择了“主权”，理由是，我深刻地意识到中国面临着权力或支配关系的权利化的新任务。主权的概念如今被公法学者（甚至许多国际公法学者）打入了冷宫，人们更热衷于权力的战略和技术，也就是对权力有效性的具体研究。这是对时代难题的回避。
正如前面已经提到的，宪政是对绝对主权的克服，因此，宪法学者回避主权概念，而只谈立法权、行政权、司法权等个别权力，是可以理解的。但是，宪政象任何现代政治形式一样，都预设了一个前提，这就是主权国家。在对外的层面上，国家主权自然是宪法诞生的前提条件，在日本宪法学界关于日本国宪法的诞生日期的争论上，主权问题就很凸显。在现代共和制国家，宪法上都奉行人民主权，宪政与人民主权不可分离。其实，宪法的第一任务在逻辑上不是限制权力，而是赋权（empowerment），只有赋予国家包括国家各机构以合适的权力，政治体才成其为一个整体，一个能够运转的整体。这不是说，“宪政即有限政府”的信条错了，一旦我们用宪法的思维，特别是用成文宪法的思维来考虑国家时，我们自然地就不会把国家看成全能的国家了，国家就不再是神话。如果说宪法即建构或赋权，那也是结构化地建构、有限地赋权。我们可以这样描述主权和宪政的关系：主权完成了现代国家建构的第一步，即对统一秩序的建构任务；宪政试图完成第二步，即主权的结构化分析和内部制衡。
当然，宪政与主权（不管是国家主权还是人民主权）二者之间确实存在张力，甚至可以说，现代宪政的根本问题就在于此，不管是以“国家人格与国家守法的难题”提出来，还是以“民主与法治的悖论”提出来。美国人讨论违宪审查的正当性，往往离不开人民主权或民主正当性。不管我们偏重“主权者决断”，还是偏重法治或公民自由，都是面对“主权与宪政”的紧张关系的一种态度。这些概括仅仅描述了二者间张力的具体表现，即前者强调绝对性、不可分割性，后者强调相对性、可分割性，并没有揭示张力的根源。其实根源在于二者对于“国家——社会”的认识差异。前者把主权者和臣民直接对立起来，不管是博丹、霍布斯还是卢梭都坚持这种结构。在博丹和霍布斯的国家中，个人是消极的，是“臣民”；在卢梭看来，人民主权的观念结构就是“主权者——臣民”的辩证结构，该结构可以克服“主权——自由”的矛盾。主权论者都撇开社会中间层，有的认为社会的就是政治的，有的虽然没有走到这一步，至少也不把社会作为政治国家概念的本质要素。宪政主义直接主张的是瓦解主权的绝对性、分解主权，从而建立有限政府，其价值关怀在于给社会和个人保留自由空间。在不同时期，宪政主义者对于国家职能的期待不完全一致，对个人自由可能偏向消极一面，也可能兼顾积极的一面，但整体上坚持“国家——社会”二元论。在我看来，现代国家包含了上述两种矛盾的认识。一切国家都潜在地假定了国家高于社会，国家主权不受限制，惟其如此，才能形成稳定的统一的秩序，才能具有应对紧急状态、克服内外危险的能力。在秩序已经建立之后的常态政治期间，又给社会保留合法空间，用约束国民的法律约束国家自身。分权对于常态政治也许是有效的，但是对于例外状态，确是国家生存的障碍。因此，国家的绝对主权不是即在的现实性，而是一种潜在的可能性，是“藏而不用”、“悬而不坠”的利器。
二
本书的标题和各篇所使用的核心概念几乎都是一些“大词”，在法律学术开始注重“科学化”、具体化、技术化的时期，这很容易遭来误解和反感。我想表白，我对这些大词的使用并不空洞，至少我这样努力着。为此，我想在此检讨一下公法学的研究方法。
公法在中国并不是一个严格的学科名称，在学科安排上，宪法和行政法分离。基于两个学科关心的问题和使用的方法的同源性、相似性，我们也常常说公法（学）。作为法学的一个分支，公法学自然需要采用法学的一般研究方法。典型的法学研究方法是把法律规范从社会背景中剥离出来，抛开价值判断，研究构成规范的语词和概念的内涵、概念之间的逻辑联系、规范与规范之间的逻辑联系，从而结合个案判断规范的可适用性。中国学者常常把中国法学称为概念法学或形式法学，其本意是抱怨研究方法的单调贫乏，但是由于我们概念分析和逻辑建构的功夫并不深，所以这个说法恰恰是一个反讽。和法学其他学科相比，宪法学的概念分析和逻辑建构更加肤浅，流于对政治语汇和教条的抄袭。可以给学者们开脱一些责任的借口是，司法判决不能直接援引宪法规范。但是这仅仅是一个勉强的借口，因为有许多的事件和案件涉及到宪法规范的解释，法律学者们完全应该运用自己的专业特长给出一个令人信服的说法。遗憾的是，在一些被炒作的宪法案件或事件中，我们发现多数的论点背后并没有一个法律解释的论理过程，一些指控或论述甚至缺乏起码的法律技术。我看不出它们和运动的语言逻辑或常识判断有什么差别。如果说宪法不能在个案中适用是宪法学缺乏法学味道的一个借口的话，那么，行政法学就没有开脱的理由了。有那么多的行政诉讼和复议的案例，但是，把行政法教科书过滤一下，近20年来的概念研究究竟有多大进步呢？中国学者的知识贡献何在？
和法学的其他部门不同的是，公法和社会的联系尤其紧密，从本质上说，公法就是复杂形式的政治话语。在几乎所有的公法争议中，要真正“价值无涉”地得出一个合理的结论，几乎是不可能的。首先，我们必须对价值概念进行定义、细分、选择；其次，我们必须置身于特定的场境（context），考虑各种因素（all things considered），对相互冲突的价值进行平衡、选择。正当性、形式合法性与可行性交织在一起。因此，有两种方法对于公法研究来说是无可回避的：一是政治哲学方法，也就是对价值概念的分析；另一种是社会学的方法，也就是对为什么事情如此这般，如何才能怎样的探究。在宪法的研究中，社会、历史诸因素的考量是一个由来已久的学术传统，孟德斯鸠的《论法的精神》是一个典范。在行政法的研究中，社会学产生了重大影响。在行政法的母国——法国，行政法最初的学者往往是罗马法出身，但是使这个学科得以获得真正独立发展的知识渊源却是社会学。狄骥就是受到涂尔干的影响建立了社会连带法学的。英国行政法的发展主要归功于伦敦经济政治学院的功能学派。功能主义应用在公法问题上乃是和牛津的规范主义相对的一个学派，在对待行政法的问题上，他们不拘泥于传统规范主义的自由价值，而是抱着开放的态度，从解决实际问题的有效性入手，从而赋予行政法以积极的地位。Jennings本人就专门研究过住房这样的社会问题。现在专门的行政法学者除了关注学科体系外，往往同时要研究一个专门的管制领域，我们发现他们的话语方式和传统的法学话语方式完全不同，是一种地方性的、局部性的、技术化的、甚至边缘性的话语，尽管最终的结论是一个对于制度建构，特别是规则的批评或建议，但整个推理过程却是“非法学的”。他们纠缠在形式合法性（legality）与“可治理性”（governmentability）之间。 在中国，社会学的方法被许多人庸俗化为教条式的“原理”和“规律”，我们动不动就说社会、历史因素制约，把一切的难题统而化之，一把扫进社会学的垃圾袋，但严格说来，公法学界有几个（不是没有）自觉地学习过社会学的基础知识和方法呢？有几个专门研究具体管制问题，真正深入某个权力领域秉烛探幽，而不是动辄写教科书呢？即便研究一个具体领域，多数也还是套用法学教科书的大体系、大手法。法律学者在接受行政官员的咨询时常常话不投机，许多官员往往把一些学者说成“不了解实际”。从本质上看，学者们不能和官员进行有效的“场合对话”并提供“场合答案”的原因主要不是他们对特定管制领域的具体知识的缺乏，而是他们思维方法的单一与贫困使他们无法在形式合法性和可治理性的矛盾之间作出合适的平衡与协调。
我偏好政治哲学。构成公法学的知识体系的那些基本概念大都来源于政治哲学，比如，主权、权威；权利、自然权利、人权；正当性、合法性；秩序、自由；民主、专制、极权。惟其如此，这就决定我们公法学者不能对政治哲学一无所知，否则，我们在使用这些概念的时候就会不自觉地陷入自相矛盾之中。我们不能指望公法学者都同时成为政治哲学的专家，但是我们必须具备起码的知识。政治哲学不仅是公法研究的一种知识基础，它还是公法研究的一种方法。所谓“作为方法”，就是把公法的问题推归到原则上去，价值上去，进而揭示某种公法措施的原则立场和价值的正当性。要走到这一步，就必须获得具体的方法和知识图式，而这取决于个人对于思想流派的偏好、选择、综合。
中国的公法学术，整体而言是“大话学术”，人们习惯于使用社会理论和政治哲学的“大词”和号称为“规律”、“原理”的大话。正如滥用社会理论的大词与大话不能证明我们熟练地掌握了社会学的方法一样，滥用政治哲学的整体性话语也只能暴露我们的无知。可以得到谅解的一个客观原因是，这里所谓的政治哲学是纯西方的，和中国的思想传统完全是两回事。尽管在晚清结束以前，中国有最完整连续的旧政治传统，但是现代公法的语言、概念体系统统不是“本土资源”，而是西方的泊来品、移植物。我们面对的是中国的问题，但我们却需要在西方的思想传统中思考对策。这就是我们的知识困境。在这样的背景下，我们总是对概念随意定义或不予定义，把概念看成无历史的设定，从这里出发建构学科的知识体系。然而，概念是思想的基本工具，如果思想是有历史延续性的，概念怎么能无历史、无流派呢？以偷懒和随意的态度使用大话，用诸葛亮的刻薄之词来说就是，“笔下纵有千言，胸中实无一策”，远不如就事论事的实证的技术性的研究可贵、可靠。
然而，我们毕竟无法回避“整体解决”。部门法发展遇到的根本障碍，部门法自身无力克服，只有通过宪政制度的整体解决才能个别解决。一个问题和所有问题直接连接。因此，我们无法不使用整体思维，无法回避政治哲学的方法。这不是鼓励大家用格式化的政治大话自欺欺人，而是要我们反思“大词”，对政治哲学的概念进行多层次、多维度的细致区分，从而重新界定整体性话语的理论特权。
我这里强调在公法学习中哲学式的思考方式的重要性，并非主张我们要放弃法学的思考方式。恰恰相反，我主张融合。其实在政治哲学上，许多的概念最初都来源于法学，或者法学的思考、分析方式是基础，比如国家、主权、合法性、社会契约。把法学的思考方式回转运用于理解这些概念及相关理论将使我们豁然开朗。“国家”来源于法律上的“资格”standing，主要是统治者的资格或权利，后来表示状态status，包括统治者的状态和政治共同体的状态，再后来被抽象化表示政治共同体作为一个人格的实体性，既包括状态的意思也包括资格的意思。“主权”一方面沿袭了神学的思维，另一方面又套用了权利，特别是财产权的思维模式。它要确立主权者或最高统治者的权利，也表示拥有这些权利的最高统治者的属性。离开财产权的思维模式，我们就会误以为许多关于主权属性、权能的设定是任意的、无逻辑的。 Legitimacy的反义词是Illegitimacy，后者指私生子不能获得合法婚姻内所生孩子的许多地位的那样的处境。政治生活中为什么要追究正统性呢？这个问题其实如果我们反过来问“为什么我们要追究一个小孩是否属于婚姻内所生”的话，就会获得许多启发。按照民事合同的基本格式重构社会契约，再回头去看对社会契约的批评，一些观点便不言自明，一些论点的错误也昭然纸上。
我研究主权是以宪政为依归的，目的在于探讨在中国建立什么样的主权结构才能实现宪政。所谓宪政主义，作为一种主义或者意识形态，就是用法律的思维方式来言说、商讨国家政治。法律学者有自己的专业视角和依归，记住了这两点，我们就会充满信心，知难而进。
整体上看，这本书是一些没有编成图画的点和线条。如果进一步构思，去掉一些无用的点和线，添加一些新的点和线条，也许能组合成一幅不错的图画。这是一大遗憾。但是大致分类，保留每篇文章的原貌，如此处理也能避免一个更大的坏处，那就是草率的构图造成的拙劣、残缺和平庸的模仿。这算自我解嘲吧。
这些年在学术上欠了许多人情，我对他们都心存感恩。由于自己一事无成，这些年都无言以对。在这里一一名列那些有恩于我的老师、“先进”和朋友，恐有狐假虎威之嫌。但我不得不申言一个学术界之外的朋友的名字——江逢灿。在我心神不宁的时候，他的知遇之恩使我恢复了镇定。两个互不相通的领域里的两个陌生人，偶然相识便心神相交，此种奇缘令我深感生命之奇妙。
至于丛书的主编和法律出版社诸位编辑的厚望以及他们的辛劳，我将化为我以后写作的动力。
不由得已入不惑年界，蹉跎了许多金色时光。既然无法从头再来，又何必悔恨俳徊。我将追循生命最强烈的指示，带着朝圣的心情前行，在日落之前，赶到那个可以仰望神圣的地方。
