据5月ll日本报五版报道，2008年5月，村民董长民状告辽阳市政府，请求撤销关于小漩村选举无效的红头文件。2008年8月6日，辽阳中院作出行政裁定书，认为依据最高人民法院的批复，辽阳市政府的红头文件是信访答复意见，是指导性的，不具有强制力，不是具体的行政行为，不可诉。   　　正方：行政确认行为应当可诉   　　刘加良   　　“红头文件”，对于老百姓来说，就是那些由行政机关制作的、带有红色标题、盖着红色印章的文件。而实际上，“红头文件”还有狭义和广义之分。   　　狭义的“红头文件”，专指行政机关针对不特定的人或事而制作的、具有普遍约束力的规范性文件，制作狭义的“红头文件”属于行政立法行为，是抽象行政行为；除狭义的“红头文件”以外，广义的“红头文件”还包括行政机关针对特定的人或事而制作的文件。所不同的是，针对特定的人或事而制作“红头文件”，属于具体行政行为。   　　关于“红头文件”是否具有可诉性的争论，一般针对的是狭义的“红头文件”。而认定村委会换届选举是否有效的“红头文件”针对的是特定的人、特定的事，不属于狭义的“红头文件”，不能以其具有“红头文件”的表现形式而简单认为其不可诉。   　　根据《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》规定，不具有强制力的行政指导行为和对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不具有可诉性。认定村委会换届选举是否有效的“红头文件”若被归为行政指导行为，那么相对方可依自愿接受的原则而不执行该“红头文件”，选举是否有效的事实将继续处于真伪不明的状态。只是，现实中，这种真伪不明的状态不仅不能被相对方接受，也是“红头文件”制作者所不愿看到的。   　　所以，笔者认为，认定村委会换届选举是否有效的“红头文件”必然具有强制力，不能划归为行政指导行为，而应被认定为旨在确认选举是否有效的行政确认行为。若选举被确认无效，当选者将失去任职资格，对其权利义务的实际影响也必然发生；若选举被确认有效，竞选失败者将失去通过选举获得的任职资格，对其权利义务的实际影响也必然发生。因此，认定村委会换届选举是否有效的“红头文件”，对当选者和竞选失败者的权利义务都会产生实际影响，是一种行政确认行为，具有可诉性。   　　简言之，是认定村委会换届选举是否有效的“红头文件”所载明的内容，而不是其使用的文书形式，决定了其具有可诉性。   　　反方：司法审查可能带来诸多矛盾   　　苦攀   　　村民委员会组织法对村委会换届选举是否有效的有权认定主体没有明确规定。各省级人大常委会制定的相关地方性法规并非都对这一问题作出了规定。即便是作出规定的，相关规定之间也存在着很大的差异。如《山西省村民委员会选举办法》规定的有权认定主体是县（市、区）人大常委会，规定以威胁、贿赂、伪造选票等不正当手段当选村民委员会成员的，县（市、区）人大常委会有权决定并宣布其当选无效；《上海市村民委员会选举办法》规定的有权认定主体是区、县或乡、镇人民政府；《广东省村民委员会选举办法》规定的有权认定主体是乡级人民代表大会和人民政府或者县级人大常委会和人民政府及其有关主管部门。由此可知，目前，有权认定村委会换届选举是否有效的主体具有多元性，不只是行政机关。   　　主张认定村委会换届选举是否有效的“红头文件”具有可诉性的最大理由在于，此类“红头文件”的制作属于具体行政行为，并且属于可诉的具体行政行为。这种主张以村委会换届选举是否有效的有权认定主体只是行政机关为假定前提，这种假定否定了权力机关也可作为有权认定主体的现实性和合理性。司法有权对行政机关之具体行政行为的合法性进行审查，但无权对权力机关之行为的合法性进行审查。   　　所以，笔者认为，在能够消除各地方性法规之冲突的、更高位阶的法律统一规定“有权认定村委会换届选举是否有效的主体只是行政机关”之前，若允许司法对认定村委会换届选举是否有效的“红头文件”进行审查，就会不可避免地出现因地而异的乱象，这种乱象的出现与持续会导致司法不统一和权力打架的此起彼伏，徒增社会公众的失望与不满。

【作者简介】
刘加良，2003年7月于山东师范大学法律系获法学学士学位；2005年6月于中南财经政法大学获诉讼法学硕士学位；2005年7月至2007年5月任教于中国海洋大学法学院；2007年9月入中国人民大学攻读民事诉讼法学博士学位。

【注释】
本文出处：《检察日报》2009年5月18日第6版，网址是：http：//newspaper.jcrb.com/html/2009-05/18/node_7.htm