【案情简介】   本案原告：某信息公司；被告：******大学；   原告因被告不履行合同于****年**月**日向昌平区人民法院起诉。该院于****年**  月**日立案受理，通知被告应诉。   ****年**月**日，北京市昌平区人民法院开庭审理了本案。原被告双方当事人到庭。经审理，法院查明，原告在2007年4月与被告签订了饭店预定合同，预定住房一百套，用于接待奥运期间来京看比赛的外国游客。合同总金额四十四万余元，约定如果不能提供房间，违约金为合同总金额的200%。同年5月双方将合同金额调整为416160元。2008年4月8日，双方签订了补充合同，增加了25套房间，合同增加金额为176630元，将违约金调整为300%。 同时宾馆方面要求提高房间价格。双方经过协商，将合同总金额提高到689418元，其中原先约定的512788元适用200%违约金。增加的176630元适用300%的违约金。后公司方面将上述金额交给宾馆方面，即支付了合同预付款。但被告在距离奥运会开幕14天前，表示以不可抗力为由无法接待外国观众。   上述事实有饭店预定合同书、双方当事人的陈述为证。法院认定，被告构成违约，应该承担相应的违约责任。北京市昌平区人民法院择期审理。   【裁判】法庭择期宣判   【法理解析】   该案在不可抗力的条件下是否该承担违约金，以及承担多少损失，法官在没有法律明确规定的条件下作出的判决是很有争议的。   这首先得界定不可抗力，不可抗力（Force Majeure）是指买卖合同签订后，不是由于当事人一方的过失或故意，发生了当事人在订立合同时不能预见，对其发生和后果不能避免并且不能克服的事件，以致不能履行合同或不能如期履行合同。遭受不可抗力事件的一方，可以据此免除履行合同的责任或推迟履行合同，对方无权要求赔偿。不可抗力通常包括两种情况：一种是自然原因引起的，如水灾、旱灾、暴风雪、地震等；另一种是社会原因引起的，如战争、罢工、政府禁令等。但不可抗力事件目前国际上并无统一的明确的解释。哪些意外事故应视作不可抗力，可由买卖双方在合同的不可抗力条款中约定。   根据《合同法》第117条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第118条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。尽管不可抗力一直被视为法定的“免责事由”，但违约方的违约责任被“免除’之后并不在当事人之间彻底消失。违约一旦发生，损失就成定局，如果违约损失不由违约方来承担，就必然由被违约方来承担，因此，“免除”一词倒可以被“转移”的概念取而代之，但这里更恰当的用语应当是“分配”。是否免责的问题实际上是如何在当事人双方分配因不可抗力而导致的违约损失的问题，法律规定了不可抗力的免责条款则实际上意味着，法律将可能发生的违约损失强制性地分配给了被违约方。那么在确定不可抗力的发生概率上被违约方常常需要比违约方支付更加高昂的信息费用。民法上规定了当事人双方均无过错情况下的公平原则，但是为什么不可抗力的风险分配适用过错责任还是公平责任?提出这一疑问并不是要主张不可抗力的风险分配一定要遵循公平原则，如果法律规定了不可抗力的免责条款，当事人双方在签合同时就会把该条款当作影响合同利益分配的一个重要因素加以考虑。由于不可抗力的免责条款实际上降低了最有可能遭受不可抗力的那一方当事人的经营成本，所以，在竞争市场的其他因素保持不变的情况下，合同的价格条款或其他条款会做出不利于该方当事人的相应调整。因为在国际惯例上，不可抗力条款需要双方当事人在合同的不可抗力条款中约定。那该案中双方当事人有没有约定，这首先无法明确。可能被告会说这是我们合同法上的法律强制性规定，无需双方再签订，但是合同法的帝王原则是私法自治，而且在司法实践中双方一般都要约定。因为按照上面的逻辑看来，所谓“免责”并不是真正的免除责任，而是强制性地要求一方当事人——他最有可能遭受不可抗力——将不可抗力违约损失的可能性交换成数额较小但却是确定的成本(保险费)，或者说，是把大额的不确定的违约赔偿责任转换成小额的但却是确定的“预先支付责任”，责任没有真正被免除，只是被转换了。不可抗力在合同没有关于不可抗力风险分配的明确约定，除非法律强制性地规定了不可抗力的免责条款，否则法官就必须在事后决定由哪方当事人承担不可抗力造成的违约损失。所以法院在自由裁量时不要按照传统的理解就认为不可抗力是免除责任，而造成了违约方在市场竞争中反而得益，甚至希望有不可抗力的行为，这造成了不良竞争。 【法律风险提示及防范】   在实际中出于对信息费用的适当关注，某些低概率的意外事件完全可能在当事人的思虑之外，或者意外事件虽被当事人预料到了，但当事人就这些意外事件的风险分配达成一致的交易成本过于高昂，凡此种种，都会使当事人在签订合同的时候有意无意地保留许多“遗漏”。但是每当合同条款对应于不可抗力的发生而出现“遗漏”时，法律和法官就必须寻找一种分配违约损失的恰当依据，法经济学对此提供的答案是：“由以较低成本为不可抗力提供保险的一方当事人来承担违约损失”。不可抗力从定义来看是“不可避免”的(经济学意义上的解释是“以合理成本不可避免，’)，因此，不论将违约损失分配给哪一方都不会激励当事人去采取有效率的预防措施，由此可以推出寻求保险来减轻不可抗力造成的损失。但寻求保险并不一定要求助于保险公司，合同本身就具有保险的功能，只是我们没有发现。结合上面的分析采取下面的办法：即将要签约的双方当事人要对信息有相对的了解，即对对方的诚信、实力等有所了解，在上述的基础上可以在减少谈判的筹码上，再来约定安全准备金，对大型的交易尤为如此。因为市场是充满不稳定性，在以前学《政治经济学》的时候，我们就知道市场的弱点，所以在谈判时我们要有这种心理准备：由于信息的不对称，我们要相互沟通，着重信息储备；由于市场的滞后性，我们要建立良好的风险储备资金。如此等等。学会利用合同自身的保险功能作相应的风险防范措施。   【相关法律法规集成】   1.《中华人民共和国合同法》   第117条　因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。   本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。   第118条　当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。   第119条　当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。