[摘　要]2004年10月22日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议在北京人民大会堂召开，对物权法草案进行了再次审议，并有望提请明年十届全国人大三次会议审议通过。虽然该草案得到大多数人的好评，但是也有一些不尽如人意的地方，在这种背景下，笔者在此对物权法草案总则一般规定作一番评析，以期能对物权法草案的进一步完善有所裨益。

    [关键词]草案 梁稿 王稿 孟稿

    一、前言

    关于物权法的体系设计问题，近年来学界讨论颇多，在许多著述中均有体现。但其中最具代表性的主张，莫过于由中国社科院法学所梁慧星教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心王利明教授、广西大学法学院孟勤国教授分别提出的三个《中国物权法草案建议稿》（该三个学者建议稿以下分别简称为“梁稿”、“王稿”、“孟稿”）和由全国人大法制工作委员会拟定的最近刚通过二次审议的《中华人民共和国物权法（草案）》（以下简称“草案”）。[1]但由于本文主题所限，下面将只介绍四个草案总则一般规定的主要内容，并以此为讨论基础。

    1、“梁稿”总则的一般规定主要规定了立法目的、物权的定义、物权法定原则及违反的后果、物权排他性的限制、物权公示原则、物权变动与其原因行为的区分原则、物权的优先效力、物权的解释。

    2、“王稿”总则的一般规定主要规定了立法目的、物权的定义、物权法定原则、一物一权、物权的行使、物权公示及其效力、物权的优先效力。

    3、“孟稿”总则的一般规定主要规定了立法目的、物权的定义、物的种类、物权法定原则、一物一权原则、物权平等原则、物权公示及其效力、物权的行使及其限制、物权的保护、物权的解释。

    4、“草案”总则的一般规定主要规定了立法目的、物权的定义、物权法定原则、物权公示原则、物权的取得和行使、非物权人的不作为义务、物权的优先效力、

    二、内容之评析

    （一）、立法目的

    “草案”第一条规定：为保护自然人、法人的物权，明确物的归属、充分发挥物的效用，促进社会主义现代化建设，制定本法。对于此一规定，笔者有几点看法：

    1、关于物权法所保护的主体的问题，草案是使用了自然人、法人这样的提法，但是我们知道物权法是属于民事法律，是私法，那么它的主体就应该是民事主体，按照教科书上的说法，民事主体包括自然人、法人和非法人团体，那么草案这么规定是什么原因呢？是非法人团体不能取得物权吗！这明显是与现行法不符的（如合伙在存续期间是具有相对独立的民事主体地位的）。在“梁稿”和“王稿”中使用的是民事主体的概念，“孟稿”使用的是当事人的概念，两个概念的含义差不多，但显然都比草案的规定要科学一些，也符合现实生活实际。正如郑冠宇先生所言：“物权法乃系普通法，对于所有人均应一律适用，而非如仅适用于特定之人、事、时或地之特别法规。”[2]因此，笔者建议立法者应当将所保护主体修改为民事主体，始为妥当。

    2、是保护民事主体的物权还是合法权益呢？“梁稿”和“王稿”使用的都是合法权益，“孟稿”稿的范围稍微小一点，使用的是合法财产权益。我们都知道合法权益是一个宽泛的概念，在大的方面可以划分为人身权益和财产权益，而物权属于财产权益是毫无疑问的。这在“梁稿”的理由说明中也提到了：就物权法而言，此处民事主体的权益是指其财产权益。P95但是合法财产权益还可以继续划分为物权，债权，知识产权等，显然物权法所保护的只能是物权，而不可能是其他权利。因此，笔者认为草案在这里的规定是可取的，科学的，严谨的。

    3、有没有必要规定根据宪法，制定本法？关于这一点鲜见有学者论及。民法通则，民事诉讼法，农村土地承包法，继承法，公司法等在立法目的中都规定了，而担保法 ，合同法，合伙企业法，破产法等却没有规定，更为奇怪的，同为知识产权法，著作权法规定了，专利法和商标法却没有规定，这究竟是立法者的疏忽，有意还是随意？我们的学者在这方面也保持了足够的宽容，鲜见有人对此提出质疑，笔者却认为缺少了这句话至少说明了我们的立法者还没有宪政观念，我们的学者也缺少宪政意识，宪法可是一个国家的母法，根本大法啊！在法律位阶中是居于最高层次，其他法律都必须是“政出其门”的！

    （二）、物权的定义（“草案”第二条第一款）

    关于物权的定义，梁慧星教授对其提出了强烈的批评，他认为在物权的定义中抛弃了排他性，首先在理论上是不完善的，其次，更为重要的是没有排他性不足以向国家和人民传播物权法的理念。并列举了强制拆迁房屋和当事人行为违法却销毁了当事人的财产等恶劣行为。同时，他总结的认为：“物权的定义太重要了，绝不是教科书上的问题，不是一个理论问题，关系到人民的利益，关系到我们的国家是否能走向真正的法治和民主。”[3]笔者对此深表赞同，对于我们这个私有财产经常受到政府侵害的国家，确实是有必要加以规定的。郑冠宇先生更从学理的角度进行了论证：“此一对物权之定义，实无法说明物权具有绝对性及具有对世之效力，而显得就物权之定义在内涵上过于狭隘之感，盖法律乃人类社会生活之规范，实为对人之规范，应以人与人间所产生之权利义务关系为规范之内容，若物权仅限于系权利人对物支配之权利，实无须由法律加以规定，盖人对物之关系纵使经由法律规范，亦无法对物产生任何拘束力，此乃由于物对于法律之规定全然无法为任何反应，亦不会遵守法律之规定，故而所谓物权，应系指人对人之权利，亦即人对物之支配，进而排除他人干涉之权利，此一排除他人干涉之消极性的内容，实系物权之所以为绝对权，而与债权为相对权之差别所在，故欲对物权加以定义者，实无法忽视此一内容。”[4]虽然草案第六条规定：“任何单位和个人对他人的物权负有不作为的义务，不得干涉权利人行使物权。”但是，这样的规定首先是割裂了一个完整的定义，其次排除他人干涉的语气明显比要求他人负有不作为义务的语气要强烈的多，也更能从权利人的角度出发来保护权利人权利的完整性，而不是其他人。

    （三）、物权法定原则（“草案”第三条）

    1、物权法定原则在其他三个建议稿中都有了规定，但是对于“法定”的“法”和法定的内容，却有不同的见解。“草案”采取了传统的理论，规定“法定”的“法”只能是法律，而法定的内容则是物权的种类和内容：“梁稿”在这方面跟草案是一致的，规定“法定”的“法”只能是法律这种理论一直以来受到很多学者的批评，他们认为这导致了物权法的僵化，不能适应时代变化的需要，有的提出应该包括习惯法。 “王稿”的立法理由也认为：“物权法定原则在适用中不能过于僵化，如果对任何以法规（包括行政法规和地方法规）以及最高人民法院的司法解释所创设的物权都不予承认，这就不利于规范和调整新型物权法律关系和保护当事人的利益。事实上，仅仅通过法律确认物权是不够的。一方面，物权作为对社会经济生活关系的反映，它本身是极为复杂的，法律规定即使再完备。也不可能穷尽社会经济生活中的各种物权现象。另一方面，我国社会正处于转型的时期，社会经济生活发展变化十分迅速，各种新型物权也将随之应运而生。法律因其具有稳定性的特点，难以及时地通过修改、补充来反映实践中已广泛存在的物权现象。所以，对于法规（包括行政法规和地方法规）以及最高人民法院的司法解释所创设的物权，如具有相应的公示方法，应当予以承认。”P157 并在“王稿”中规定了：“依法规、司法解释而形成的物权，如具有相应的公示方法可以认定其效力。”笔者认为对“法”的扩大解释是很有必要的，只要该法规、司法解释是全国通行的，那么依该法规、司法解释形成的物权就应受到保护 .“孟稿”对于法定的内容却提出了自己的见解，认为应该包括物权的取得方式，笔者认为这一点是有实际意义的，在立法中也是得到体现的，如先占，添附，善意取得等，一个很好的例证就是现行法没有规定时效取得，所以我们不能主张通过时效取得而取得不动产的所有权。就是一个很好的说明。关于这一点，笔者认为规定进去是有必要的，也更能体现出一般规定的概括性。

    2、有没有必要规定违反物权法定原则的法律后果？在这三个稿和一个草案中，只有“梁稿”规定了违反物权法定原则的法律后果，这涉及到法律的可操作性问题，一部法律是否科学实用的一个标准就是法律的可操作性问题，这也正是我们历来“宜粗不宜细”的立法理念所欠缺的。“梁稿”在其立法理由中就说到了：“在各国的立法中，虽没有这样的规定。但是本条的制定具有极大的现实性，是必不可少的。并列出了两条理由，第一是对依旧法产生的物权和旧的物权观念有所清理，第二是对实践中不规范的做法予以清理。”P105笔者也认为这条规定是极具有实践意义的，法律的制定同时也要考虑到本国的实际，而不是别的国家有没有规定。

    （四）、物权公示原则（“草案”第四条）

    这个原则其他三稿也都规定了，但是“草案”与其他三个稿子却有着很大的分歧，这涉及到对公示对象的理解，物权公示是对物权本身的公示还是对物权变动及其消灭的公示？抑或是权利公示还是行为公示？是对静的安全的保护还是对动的安全的保护？下面试举一例说明：甲出卖一动产于乙，如果甲乙约定该动产的所有权自合同成立之时起转移（依据合同法第一百三十三条），那么，此时物权变动存在于甲、乙观念之中，公众是无从得知的。而“梁稿”的规定明显是与合同法冲突的，其规定了：“依法律行为设立、移转、变更和废止其他动产物权，经交付生效。”P6完全杜绝了当事人在所有权转移方面的意思自治的空间，是不可取的。“”孟稿“规定的是未经公示或不当公示，不得对抗第三人。这与现行法是保持一致的，”王稿“的规定也是符合现行法的。那么，在这一假设中，物权变动公示如何可能！我们应该看到物权已经变动，只是不能对抗第三人而已。再假如，甲采用所谓的”公示“的方法，将标的物交付给乙，此时，虽然物权变动”外化“成为一种”物态形式“，但能够”知晓“这一”物态形式“的物权变动过程的人，恐怕通常仍然只有当事人双方自己（除非当事人的交付行为当众进行并由新闻媒体曝光）。这时，公示如何体现？就交易安全的主张者即善意第三人而已，他无需在对他人之间先前所发生的物权变动过程”知晓“的基础上才进行交易，他只需基于相对方因为实际占有动产而变现出来的物权人地位的信赖基础上即可。[5]而且法条和学理上所说的”交付“，对于第三人来说，也是无从判断的，在第三人眼中，他们所看到的转移占有，在当事人一方既可能是转移所有权，即所谓的”交付“，也有可能是租赁、借用等其他形式。如果需要第三方去调查清楚，那么物权公示对于交易的效率而言，将是极不经济的，有多大存在的价值就值得怀疑了。公示的意义就在于公信，让他人信赖你是否有物权，而不是要第三人去了解，别人交给你东西的那个行为是什么性质。理论的建构需要能对生活作出令人信服的解释，而不是闭门造车，与实践脱节。同时，笔者认为这些学者混淆了”登记“这个词在法条中的两种含义，”登记“当它表现为一种行为时，它是指不动产的物权变动，当”登记“表现为一种状态时，则是一种权利存在的状态，为不动产物权公示的内容，在动产中也是如此，不过法律是分别用了两个词来表示而已，即”交付“和”占有“。对此，笔者对”草案“的规定是深为赞赏并认为是符合生活实际的：”物权应当公示，除有相反证据外，记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人。“

    （五）、物权的取得和行使（“草案”第五条）

    对于物权的取得不得违反法律和物权行使不得滥用，“草案”与其他三个建议稿大同小异，关键的分歧在于有没有必要规定为了公共利益需要对物权行使设置限制时需要明确的法律依据和经过法定程序。“草案”关于这方面是规定在第二编所有权的一般规定里面，这些规定极大地缩小了需有明确的法律依据和需要经过法定程序的范围，即只是在征收、征用自然人、法人的不动产和动产方面需要依照法律规定的权限和程序。同时，在“草案”的第一百二十七条也规定了：“因不动产被征收致使用益物权消灭的，应当给予用益物权人补偿。”但笔者认为这还是远远不够的，如因不动产被征用致使用益物权人暂时不能使用该不动产，就不应当给予补偿吗？我们对于公权力的行使应该保持有足够的戒心，这样一款原则性的规定是有必要的，对于将来发生的一些不可预料的公权力对物权行使的限制也可以进行规制，并且将之限制在有法律依据的范围内。

    （六）、物权的保护（“草案”第七条）

    一个完整法律规范由行为规范和法律后果构成，“草案”第七条的规定为行为规范，对于违反此一行为规范的法律后果，立法者则另选择在总则中专辟第三章“物权的保护”加以规定，分别为确认权利请求权，返还原物请求权，恢复原状请求权，排除妨害请求权，损害赔偿请求权。在这里，立法者宜粗不宜细或者说缺乏可操作性的毛病又犯了，对于物权的保护这么一个复杂的问题，只用了区区六条，并且都没有下设款，真是简单明了！反观“梁稿”12条，并且每一条都下设几款：“王稿”同样是12条，每条也下设几款：“孟稿”也规定了13条，都极其详尽。在总则的一般规定中规定了物权保护原则，这是“梁稿”和“王稿”所没有的，但“孟稿”也规定了，并且规定的比“草案”好，他区分了公力救济和自力救济，突出了自助行为。因此，笔者认为立法者应多借鉴专家的意见，尽可能的把物权法细化，而不是笼笼统统。

    （七）、物权的优先效力（“草案”第八条）

    关于物权的优先效力，学说上历来有广义和狭义的解释。狭义的物权优先效力，指物权相对于债权而优先实现的效力；广义的物权优先效力，指的是除包括狭义上的物权优先效力之外，还有物权与物权之间，完全物权优先于限制物权的效力。在采取哪种学说上，学者间的分歧较大，“梁稿”认为“在严格遵守物权公示原则的前提下，限制物权当然无法具有对抗完全物权的效力；在不动产物权上。因不动产登记的作用，后续物权也无法具有对抗优先顺位的物权的效力。故中国物权法没有必要采纳广义的物权优先效力学说。”因此，“梁稿”采“狭义说”。“王稿”则采“广义说”，“孟稿”则没有规定，并认为：“物权优先于债权这种说法的前提是债权也可直接设定于物之上，然而，这违背物权和债权的常识。虽然有不少人认为债权客体除了行为，也可包括物和智力成果，但从债权的定义可知，债权与物并无直接的联系。……物权与债权，不处于同一客体之中，不在同一时空位置之中，永远没有机会相互冲突以至于需要确定谁为先的问题。”[6]笔者认为该见解相当精辟，颇具说服力。至于物权相互间的优先效力，孟勤国先生的见解与梁慧星先生相同，皆认为不存在冲突。反观“草案”，可知采取的是“广义说”。综合上面所述，笔者认为这一条并没有规定的必要，应予以删除。

    三、结语

    在新的时代，新法的制定应承担继往开来的角色，而物权法的制定，更是对宪法所规定的国家保护合法的私有财产的具体细化，我们应该本着对国家，对人民认真负责的态度，制定较为完善的可操作性较强的物权法，而不是随意拼凑，宜粗不宜细的“物权法通则”。

    注释：

    [1]分别参见梁慧星等：《中国物权法草案建议稿—条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版；孟勤国：《中国物权法草案建议稿》，载《法学评论》2002年第5期；法工委：《中华人民共和国物权法（草案）》。

    [2]郑冠宇：《物权法草案关于总则一般规定之浅评》，载于//www.ccelaws.com/artcldtl.asp？731||all

    [3]梁慧星：《物权法草案的几个问题——在清华大学的演讲》，载于//www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040916-170839.htm

    [4] 郑冠宇：《物权法草案关于总则一般规定之浅评》，载于//www.ccelaws.com/artcldtl.asp？731||all

    [5]尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第242页。

    [6]孟勤国：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2004年版，第88—89页。

吴灿朴