毫不夸张地说，现代社会中，权利质押担保功能及其适用范围已经远远超出了动产质押，其原因就在于：动产抵押原则上与担保制度功能相矛盾。一方面，出质人必须在生产经营中继续使用乃至加工自己的动产，让渡对动产的占有去获得资金融通显然妨害了企业的日常经营活动。另一方面，作为质权人，通常是银行，其占有出质物并无太多的益处，其必须谨慎妥善保管该出质物，而这又违反了市场经济中的专业化分工。所以，动产抵押、让与担保、所有权保留等新型担保形式逐渐取代传统物权法中以转移占有为基础的动产质押。由于现代企业的资产更多体现为各类债权以及其他各种权利，如企业发明等工业产权，所以，以权利出质获取信贷成为企业的重要融资担保途径。由此可以看出，在担保实践中，经济界的动力始终先于法律的规定。

　　传统担保物权的划分建立在两个标准之上：客体（动产与不动产）与占有。以不动产为标的设立的担保物权为抵押，无需转移占有；以动产为标的设立的担保物权为质押，须移转占有。此外，存在非典型担保方式：动产抵押和不动产质押。这也表明，担保物权的划分更多地体现为理论意义，经济领域中的实践不停地突破理论上的框架，凸现了担保物权的开放性。

　　一、权利担保是否可以作为一种独立的担保方式？

　　值得探讨的是，权利担保包括权利抵押和权利质押是否能够构成一种独立的担保方式，独立于有体物为基础的不动产抵押和动产质押之外？

　　现行的担保物权制度，原则上建立在有体物担保之上，其原因应可归结到知识经济之前的生产和交易方式，这集中体现在关于权利客体的讨论问题中，反映了民法学者试图从基本的法理出发为权利成为权利客体扫清理论上的障碍。现行各国民法典无一例外承认权利担保，但是并没有在立法体例上将权利担保作为与物的担保相对应的一种独立担保方式，其原因主要在于权利担保在规范适用上仍然原则上可以援引物的担保，体现了与传统的物的担保具有较大的共性。

　　但是，立法上的模式并不能否认，权利担保在很多方面与传统物的担保存在诸多不同，担保物权内实际上已经形成有体物的担保与权利的担保二重结构。草案在此应当注意权利担保的特殊性，如权利质权在很多方面都有别于动产质权：

　　第一，转移权利占有即“准占有”与占有存在本质上的区别。例如，在出质一般债权中，依据债权转移的规定履行通知债务人，此时，债权人和质权人都构成对债务人的权利人。

　　第二，占有规则实际上并不适用于大部分知识产权以及工业产权。相反，登记取代了占有规则，从这一点来看，大量的权利质押制度与抵押制度的公示方法相同。

　　第三，在动产质押制度中，出质人和质权人并不享有对质物的使用收益的权利，而在众多出质权利中，权利质押制度实际上将出质的权利加以分解，即出质人所享有的债权中的价值变现权能移转给质权人，在特殊情况下自己仍然可以保留了出质权利的其他权能，如商标权，出质人继续享有对出质权利的使用和收益，而且此种行为有利于保护质权人债权的实现。

　　第四，动产质押的客体为动产，经济价值较少；而权利质权的客体为各种权利，并且可质押的权利不断扩张，经济价值普遍高于动产，如大量的知识产权、大宗股票、高额债权等。这也是权利质权在实践中适用范围远远大于动产质权的一个重要原因。

　　草案中第250条规定：“权利质权除适用本节规定外，参照本法有关动产质权的规定。”该条反映了立法者认同权利质押的独立性，但同时反映出，在设计质押制度时，立法者仍然将动产质押作为质押制度的原型，而没有从一个全新的角度去考察权利质权在现实经济生活中的优先地位。虽然在立法技术上，此种援引规定是必要的，但是，简单的援引可能影响到权利质权在质押制度中的真正地位，草案应当就权利质押有别于动产质押的部分作出更为细致的规定，以此减少不必要的争议。

　　二、从权利质权看物权法定原则的“软化”

　　我个人认为，担保物权不断吸纳新型类型体现了物权法定原则的弱化，实际上，物权法定原则的意义主要体现在建立在不动产之上的用益物权。而担保物权的开放性，不仅仅使得法律和习惯相统一，而且增加了物权法的弹性。

　　担保物权制度承担了沟通物权法和债权法的任务，历史上关于担保权究竟是“物权”还是“债权”的讨论反映了这一点。虽然物权法定原则是采取法典化形式的国家的物权法基本原则，但是，物权法定原则的功能主要体现在不动产物权中。在过去几十年里，通过实践新增加的物权形态几乎全部集中在担保物权中，所以，物权法定原则的“软化”主要体现在新型或者非典型担保方式中，而此种非典型担保方式的出现首先是通过合同法来完成的。因此，在担保物权法中采取较为弹性的规定，实际上起到缓和物权法定僵硬原则的作用，同时满足经济领域对多种担保的影响。

　　三、何种权利之上可以设立质权？

　　（一）关于权利质权的立法模式

　　依据权利质权的担保功能，能够成为权利质押标的的权利必须满足如下几个要求：第一，此种权利必须具有财产变现的能力，而不仅仅是一种广义上的财产权利。权利质权是以权利的交换价值担保债权实现的，因此它必须能够满足质权人从中实现自己债权的需求。第二，须具有可让与性。因质权必须是可以价值变现的权利，因此，质权的标的必须可以变价。如果某项权利即使为财产权，但基于法律或者约定，不具有可以让与性，则不能成为质权的标的。例如具有人身属性的债权，如家庭法上的请求权。第三，质权为法定的担保物权，因此，适于设质的权利才能够构成质权的标的，这集中体现在此种权利应当具有可以外在公示的手段。1

　　我国物权法现行草案244条采取了列举的方式，详细规定了可以设立质权的权利，在该条第7款中作了一个兜底性规定，但要求“法律、行政法规规定”的其他财产权利才可以出质，实际上沿袭了担保法中第75条的规定模式。

　　此种立法模式不无探讨余地：

　　首先，该条第7款的兜底条款对能够出质的权利规定的法律渊源层次要求很高，只能够“法律、行政法规规定”的权利质权才能够符合“物权法定”的要求。由此一来，现实生活中大量由金融部门、具体实务部门正在使用的权利质押制度都将不复具有物权的效力，这对现实的权利质押制度将造成很大的冲击。因此，从法律渊源层次的角度出发，现行银行业中由部门规章所规定的可质押的特殊权利类型存在立法上的障碍。

　　其次，列举出具体可以出质的权利类型对于明晰出质权利种类、保护交易安全的确具有积极意义。但是，担保物权作为物权法领域中最为活跃的部门，作为“经济界自治的法律”，集中反映了“生活优于法律”的基本命题，保持一个开放的立法模式应当是权利质权制度的基本需求。

　　最后，抽象的立法模式并不会造成对“物权法定”原则的威胁或者规避，因为法律决定了权利质权的物权效力，而且对能够设质的权利作了限定。

　　我个人认为，草案应当对权利质权采取较为抽象的概括立法模式，以此满足金融领域和企业界对权利质权制度的需求，而且此种规定在形式上没有违反物权法的基本原则。物权法定原则主要体现在用益物权上，体现了物权法对不动产领域产权明晰的要求，而在日益发达的担保物权领域，物权法定仅仅具有形式上的意义，即确定担保物权的效力，而哪些可以构成担保物权，比如在权利质权中，可以出质的权利类型不断涌现，法律只能让渡于实践，在此验证了霍姆斯的名言：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。主张抽象的权利质权立法模式并不是完全赋予当事人随意设定物权的自由，而是在法定的前提之下，即权利质权必须符合上述的三个条件。

　　从比较法角度来看，发达国家在权利质权的立法模式上多采“抽象主义”。如，《法国民法典》第2075条规定：“无形动产上可以设立动产质权。”依据该法第529条，无形动产的范围很广，再加上单行法中有关知识产权的质押规定，法国法中的权利质权的标的也极其广泛。《德国民法典》第1273条第1款规定：“权利质权的标的可以为一项权利。”我国台湾地区民法典在第三编第七章第二节第900条中规定：“可让与的债权及其他权利，均得为质权之标的物。”澳门地区民法典第676条规定：仅在权利之标的为动产及权利可移转时，方可就有关权利设定质权。

　　就此可以认定：事实证明，试图穷尽列举可设立质权的努力是徒劳的。但不可否认，法律可以通过明确的排除方法，以消极的方式限定权利质权的客体范围：

　　第一，所有权之上不可能设立质权。所有权无法构成质权的标的，无论是动产质权还是权利质权，只有所有权之下的物才能够构成质权的标的。转移标的的占有设定质权，并不是转移所有权，而仅仅是转移对物的实际控制——占有。

　　第二，不动产之上的用益物权也无法构成权利质权的客体，其只能够构成权利抵押的客体。

　　第三，从权利之上无法设立权利质权。在主权利之上设立质权时，质权客体基于主权利的从权利。

　　第四，将来权利之上可以设立质权，但此种将来权利必须能够通过一种方式加以确认，并且能够为第三人所了解。在实践中，并不排除可以就期待权设立质权。

　　参考各国有关权利质权概括立法体例，草案作出如下规定较为适宜：“能够转让并且可通过处分获益的权利之上都可以设立质权，但法律规定不得设质的除外。”

　　（二）债权质押的特殊问题

　　1. 非证券式的普通债权

　　现行担保法与草案都没有规定普通债权可以出质。但非证券式的普通债权满足权利质权的需求，各国担保物权法都承认普通债权可以为权利质权的客体，学者草案也都认同。2

　　普通债权出质同样必须满足物权公示原则的要求。在债权出质时，出质人和质权人之间订立转移债权占有的合同，虽然在债权转让中，通知债务人并不是该合同生效的要件，而仅仅是针对债务人发生效力的要件，而在债权出质中，通知债务人是质权成立的要件，出质人或者质权人没有依据债权让与的方式将出质的情况通知债务人的，无法取得对抗债务人和其他第三人的效力。正是因为设立债权质押必须通知债务人，所以，担保实践中发展出债权让与担保形式，无需通知债务人、仅通过债权让与即可产生同样的效果，所以，在德国和日本等成文法系国家中，债权的让与担保的适用范围远远大于债权质押。就此提出一个问题：在现行草案中，以动产抵押取代让与担保的模式下，是否有必要规定债权让与担保？我个人认为，草案应当规定债权让与担保，现行实务中有关企业应收账款的担保方式很多都是以让与担保的方式展开，而且让与担保较之以债权质押具有担保效力强、实现便利等优点，其在实践中不会造成混乱。

　　值得注意的是，草案在第111条第3款中规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”此种他物权主要指的是动产抵押权、动产质权以及留置权。债权质权是否可以适用善意取得？应当无法适用，因为债权作为一种相对权，存在于债权人和债务人之间，第三人没有参与到该债之关系中，自然无法获得债权，这与动产质押存在本质区别。

　　通过收取债权的方式可以实现债权质权。债权质权的实现不仅仅取决于被担保的主债权履行期限届满，而且还取决于被转让用于担保的债权履行期限届满。就此，有可能发生如下三种情况：

　　第一，被担保的债权履行期限尚未届满，但出质的债权履行期限已经届满。在此种情况下，债务人应当向出质人和质权人同时作出履行，3 并且该二人应当作为共同债权人一并受领该给付或者要求向提存机关为提存或者要求法院为债权保全措施，在出质双方没有特别约定的前提下，债务人向任何一方履行都无法达到免除债务的效力。如果质权人同意出质人可以收取债务人的履行，在此情况下，质权消灭。在收取债权时，出质人和质权人负担相互协作的义务。在债权标的为金钱时，双方当事人应当采取稳妥的方式、通常为在提存银行开立共同掌管的账户，并不排除进行具有稳定收益的投资，但不能够威胁到质权人在将来的质权实现。

　　不同于动产质权，一个物之上无法形成两个质权，但同一个债权可以构成多个质权标的，由此发生优先顺序问题，受领履行的权利取决于权利质权的顺序。

　　草案第246条规定：“汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人通过协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债权或者提存。”此处单独规定质权人可以兑现有些不妥，因为债务人在此时向质权人履行并不必然能够发生免除债务的后果。此处应当从共同债权人的角度设计规范。

　　第二，被担保的债权已经届满并且满足质权实现的条件。在此种情况下，质权人享有法定的债权收取权利，出质人丧失原债权人的地位。在收取金钱债权时，质权人可以在所担保的债权范围内享有收取的权利，超出部分属于出质人。因此，质权人针对多余部分没有受领的义务，债务人必须向出质人履行方发生债务免除的效果。在质权人受领的情况下，发生不当得利，质权人必须向出质人返还受领部分。当然，如果三方当事人达成协议，债务人通过向出质人转让针对质权人的不当得利返还请求权的方式免除必须针对出质人的履行义务，减少繁杂的履行手续。

　　在实践中，有可能发生担保债权具体数额不明的情况，如利息不详。在此情况下，如果债务人享有合理的信赖，质权人应当享有的被担保的债权数额，基于此种善意信赖利益而履行的行为具有免除债务的效力。多履行的部分由质权人负担向出质人法定的返还义务。

　　在同一个债权之上存在多个质权时，如果设立的质权处在同一层次，依据设立质权的时间顺序，先设立的质权人享有优先收取债权的权利。如果设立的质权不处在同一层次，享有优先地位的质权人享有优先收取的权利，在剩余的范围内后位的质权人才享有收取权利。在现实中，并不排除不同层次的质权人达成收取协议，后位质权人可以代为收取。

　　第三，被担保的债权履行期限已经届满，而出质的债权履行期限尚未届满。在此种情况下，质权人尚无法要求债务人做出履行，但此时他有权通过债权转让的方式“套现”，以此满足自己的主债权。

　　值得讨论的是，草案第244条规定“公路、电网等收费权”等不动产收益权可以出质。二审稿曾经规定，收费权质押的登记部门在工商行政管理局。此种债权往往与政府部门的特殊许可联系在一起，其债权具有周期长、不稳定（如受到高速公路车流量、污水处理受益人口数量等客观因素的影响）等特点。个别担保类型如公路收费权质押目前没有确定的登记部门。依据权利质权的一般要求，将来债权之上通常不能够设立质权，但是外国银团提供中长期无息或者低息贷款时，同样要求提供担保，而针对此种项目能够提供担保的方式也只能够是收费权质押。所以草案规定此种权利质权的担保方式是必要的。

　　2. 证券式的债权出质

　　草案第244条第2款和第3款规定证券式的债权如票据、债券、存款单、仓单、提单可以出质。草案就证券式债权的列举规定无疑是不完全的，现实中还存在大量的其他证券式债权，如运单、新型金融理财工具等。如上所述，草案应当采取抽象立法为原则，辅之以必要的列举。与非证券式的债权不同，此种债权表现为一定的特殊文书形式，因此更易于满足公示原则的要求，即通过转让债权文书即可设立权利质押，而不必另外通知债务人。但《担保法》第76条4 的规定并未区分无记名、记名和指示证券式债权在出质的具体差异。

　　由于以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的情况较为复杂，因此，草案应当更为细致的区分不同债权文书出质的情况，5 例如，在以票据设定权利质权的情况下：

　　第一，记名票据与指示票据。由于该二种票据的权利人只能是票据之上记载的人，仅仅持有该票据并不能够发生票据之上权利的转移，但是，没有票据也无法主张票据之上的权利，所以，在以记名票据与指示票据出质时，必须在转让票据之时在票据上以背书的方式注明：票据文书交付给质权人，后者同时为该票据的合法持有人，通过背书将发生票据权利的转移。

　　第二，无记名票据。在无记名票据中，票据权利取决于谁享有票据，即谁持有作为载体的票据文本谁就享有票据权利本身。因此，在出质无记名票据时，只要交付票据文书即可发生票据出质，单纯交付无记名票据之下的权利是不可能的。因此，在无记名票据之上设立权利质权完全取决交付票据文书，这与动产质权无任何区别，因此适用动产质权的规定内容。此外，针对无记名票据的权利质权可以发生善意取得。

　　《担保法司法解释》第98条规定：“以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载‘质押'字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。”因此，在未经出质人同意的情况下，质权人无权处分票据的，第三人可以善意取得该票据之上的权利。

　　储蓄账户出质时，无需为通知的义务，因为银行自身就是债务人，而其又必然知晓储户将其账户出质。

　　基于保险而生的请求权亦可出质，前提是该债权请求权必须能够被转让。

　　四、设立权利质权的一般规则

　　（一）区分债的效力和物权效力

　　在设立担保物权时，必须区分作为基础的债的合同和由此所产生的物权效力。虽然我国物权法不承认具有独立性和抽象性的物权行为，但是，区分设立担保合同所发生的债的效力和物权效力是完全必要的。《担保法》中第41条和第64条反映了混淆物权效力和债的效力所造成的不当后果。草案已经注意到该问题，第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”与担保法第64条所规定的内容不同，草案区分了设立质权的合同和质权本身生效的要件，即当事人通常应当以书面形式订立权利质权合同，从而发生债的合同的效力，基于此种合同的履行-交付权利凭证，产生质权。由此可见，草案虽然不承认独立的物权行为，但仍然区分物权效力和债权效力，就此可资赞同。6 因此，草案中所规定的设立权利质押合同为诺成性合同，而并不是实践性合同。就设立权利质押合同的形式要件，草案规定“应当是书面合同”，该规定应当是任意性的规定，当事人以口头形式约定权利质权并无不可。

　　（二）出质权利移转的公示手段作为质权的公示手段

　　由于权利质权的标的为具有一定要求的标的，所以，设立权利质权的一般规则应当是“适用作为客体的该权利移转的具体规定”。7 例如，在以债权出质时，适用我国合同法所规定的有关合同债权转移的内容，8 从债权转让的规定中得出，必须通知债务人。如果设立质权的权利还要求交付该权利之下的物，如票据质押，则需一并转移该权利之下的物。出质公司的股票时，依据公司法的相关规定，通常表现为在证券管理机关或者公司设立机关的登记。以知识产权出质的，为在知识产权原登记机关的登记。此外，如果出质权利具有相关的权利文书，而转让此种文书又无损于出质人和质权担保目的，此种文书在设质时必须转交给质权人。

　　在需要登记的情况下，应当采取登记对抗主义。担保物权的基本功能在于满足债权的实现和资金融通，因此，法律应当尽可能地提高效率，而登记对抗主义最能够满足当事人的需求。9

　　值得探讨的是，如同不动产登记那样力争统一登记机关对于权利质权是不现实的，因为可以出质的权利范围非常广，而且出质权利本身受到不同的登记机关登记管辖，所以，只能够保持现有的归口登记部门。但这并不排除在可行的范围内作出局部统一，例如，以金融债权出质的，可以由央行设立统一的登记局。对于以股权设立质权的，应当由公司登记机关管辖。

　　五、权利质权的效力

　　需要讨论的是，权利质权到底是一种什么样的权利？我个人认为，权利质权是一种具有债权性质的担保物权，原因在于：质权人所享有的客体是所有权和不动产用益物权之外的其他权利，通常是债权性质的权利，所以，在发生权利质权实现时，质权人也无法直接获得一个支配性的权利。但是，质权人针对此种特殊性质的债权享有排除第三人干涉的权利，所以，权利质权又享有一种具有“对抗第三人”效力的物权。权利质权的物权属性集中体现在破产清算中。

　　设立权利质权之后，质权人首先应当妥善保存所移交的出质权利文书，并收取孳息。在债权质权时，原债权人的地位不发生变化，质权人作为另外一个权利人加入到该关系中，在发生质权实现时，质权人取代原债权人的地位。而在权利转让时，原债权人退出债的关系，受让人取代原债权人成为新的债权人。

　　在权利出质的情况下，并不排除出质人对该出质的权利仍然享有处分权，只要此种处分不影响到未来质权的实现。但是，如果以法律行为的方式令该出质的权利发生改变或者消灭，义务人必须取得质权人的同意。在权利质权实现时，质权人通过收取出质权利的方式实现对主债权的担保功能。

　　草案第232条10 规定了禁止流质的内容。由于该条同样作用于权利质权，所以草案在权利质权时也是禁止“流质契约”。但问题是，权利质权的实现需要通过收取的方式，所以流质契约的规定应当不适用此种特殊形式的质押制度。例如，在债权出质时，质权实现必须通过受领债务人的履行，此时不可能发生所有权直接归属的问题。

　　在知识产权出质时，情况有些特殊，虽然知识产权并不是所有权，但是其作为财产性的权利与所有权的结构非常相似，都是作为绝对权的支配权，只是有期限性。在发生以此种权利出质实现时，“禁止流质”的规定应当仍然有适用余地。

　　六、小结

　　1. 草案应当采取抽象的概括立法模式，一般性地规定“能够转让并且可通过处分获益的权利之上都可以设立质权”，同时规定禁止出质的消极条件。

　　2. 草案应当明确规定普通债权可以出质，并且债权质押的公示手段是“债权移转”，适用合同法第79条以下的规定。由于质权与出质债权的履行期限可能发生冲突，草案有必要详细规定不同情况下的质权实现方式以及债务人履行的效力。

　　3. 草案对不同证券式债权出质也有必要规定不同的公示方式。

　　4. 草案可以增加一款，规定“出质人继续使用出质权利而不影响到质权人担保利益的，无须其同意可以继续使用”，以此区别于动产质权。

　　5. 考虑到出质权利的复杂性，在以登记为公示手段的情况下，很难完全统一登记机关，但是，并不排除可以进行类型化区分，规定具体的登记机关。

　　6. 在登记为公示的权利质权中，采取“登记对抗主义”优于“登记要件主义”，由质权人基于交易联系、成本等因素自由决定。

　　注释：

　　[1]中国台湾地区民法第900条规定，可让与之债权及其他权利，均得为质权之标的物；德国民法典第1273条第1款规定，权利得为质权的标的物。第1274条第2款规定，不得转让的权利，不得设定权利质权；瑞士民法典第899条、日本民法典第362条、意大利民法典第2784条亦有类似规定。

　　[2]如梁慧星负责，《中国民法典草案建议稿附理由书-物权编》第595条，法律出版社2004年版。

　　[3]《德国民法典》第1281条。

　　[4]“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”

　　[5]由于《担保法》并没有严格区分记名股票和不记名股票在出质时的不同，因此，《担保法司法解释》第103条补充规定，严格区分上市公司股票和非上市公司股票，前者要求在证券登记机构办理出质登记，后者必须记载于股东名册。

　　[6]设立担保物权的合同为债权合同，而“担保物权设定”为物权性契约。前者为当事人之间设定担保物权所达成的协议，后者体现为直接发生担保物权。参见王泽鉴，《民法学说与判例研究（第五册）》。

　　[7]《德国民法典》，第1274条。

　　[8]《合同法》第79-83条。

　　[9]胡开忠：《权利质权制度研究》，中国政法大学出版社2004年版，页344（关于设质登记作为知识产权质权设定的对抗要件）。

　　[10]草案第232条：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人未履行债务时质押财产为债权人所有。

　　中国人民大学法学院·朱岩