一、学理性大总则与立法性大总则

　　总则性规范虽然使法律变为远离社会现实的抽象体系并进而增加了人们理解法律的难度，但自德国民法典以来，总则性规范还是凭其唯理化效应征服了许多立法者。[4]就物权法而言，肇始于日本民法典的具有范式意义的“总则”对物权法体系化、科学化建构的重要意义已得到大多数国家的认可，其必要性已无须多言。

　　草案大总则由三章构成：“一般规定”（第1条至第8条） 、“物权的设立、变更、转让和消灭”（第9 条至第35条）和“物权的保护”（第36条至第44条） .相比于日本和台湾物权编的“总则”，草案的大总则可谓“规模宏大、结构繁杂”。所谓“规模宏大”，是指相比于日本的5 条“总则”、台湾的8 条“总则”，草案之“总则”竟有44 条（为总条款的16% ）之多！ “结构繁杂”是指，不但“总则”涵盖内容甚多，而且“总则”之中还有“总则”！

　　顾名思义，总则就是把提取或抽象的一般性内容汇总在一起。总则的这一汇总性功能决定了它自身的构成。[5]质言之，总则中的规定必须具有一般性特征，它应可适用于被提取的对象——总则性规定之外的其它章节；否则，即名实不符。只是，根据数学原理，对于同样的素材，可按所需，提取最大公因式，最小公因式，或者介于最大与最小之间的公因式；因此，总则性规定并非纯粹的逻辑演绎，它包含着一定的法政策思考。另须指出的是，当被提取的素材复杂多样，被提取的公因式数量极小时，为发挥总则为具体规则减轻负担的效应，立法者还时常采用“一般规则——例外规则”的法技术手段。只是，这种“例外规则”必须数量有限，否则，一般规则因不能抵抗例外而会功效皆失。[6]以上认识可作为判断草案大总则设置合理性的基准。

　　另外，在关于物权法总则的认识上，应当严格区别学理性大总则与立法性大总则。之所以如此，在于立法并非法理的简单“复制”，立法者在立法之时，除要通透待立之法的要义与内容之外，尚须遵循立法本身的技术规程或规律，以使法律层次清楚、结构匀称、浑然一体，进而拥有独立、自洽的体系（成为一个有机体） .比较而言，学理通常强调完善知识体系的建构，并追求超越时空的唯理性。因而，各国物权法教科书在对本国法予以充分诠释的同时，其在物权法理的知识构造上呈现了明显的共同性。然而，从立法论的角度看，法律乃一种地方性知识，它不但具有特定的生存“环境”（语境） ，而且包含特定的知识文化信息。我们据此不难发现，“占有”在德国被置于物权编之首，在瑞士则被安置于物权编之尾；台湾物权编未将“物上请求权”规定在总则中，而是在所有权制度中以一个条文（第767条）规定了“所有物返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权”，并利用“准用”的立法技术将第767条的规定适用于“所有权以外之物权”；日本民法则连台湾民法第767条那样的规范都没有，其只是通过对占有权的解释，在学说与判例上认可了物上请求权。[7]面对同样的社会图景，立法与法理在思维方式及知识构造上的差异相当明显。德国法将“占有”与“关于土地权利的一般规则”视为物权编的总则。[8]除此规定外，德国民法典物权编各章未设总则性规定。日本、台湾地区的物权编总则，主要由三项内容构成，即，物权法定主义，物权的变动模式和物权的混同、抛弃。瑞士物权编不仅无日本式的“大总则”，甚至连德国式的总则性规定都没有。位于物权编之首的“所有权”，其“通则”只适用于“土地所有权”和“动产所有权”，其内容主要是关于“共有关系”的规定。[9]而根据德国、日本及台湾地区物权法学者的理解，[10]学理性的物权法总则，有下列各项： （1）物权法的原则， （2）物权的效力， （3）物权的变动模式， （4）物权的消灭， （5）物上请求权。[11]我国学者关于物权法总则的理解与德国、日本及台湾地区学者的理解大体一致。[12]

　　学理性大总则虽然不会被立法者完全照搬到物权法总则章（编）中，但学说与判例一般认为，物权法总则尽管不能完全在其“总则章”中找到，但可以在其它章节中被发现，或可借助于法解释的手段被构造出来。换言之，作为物权法精髓的总则并非只有“显”身于枝节复杂的物权法条文中才可发挥其“领袖”作用，根据特定物权法的“语境”，其完全可以隐而不显，像德国、瑞士民法根本不明文规定物权法的原则那样。

　　由上观之，草案之总则编几乎为学理的照搬，除了“物权的消灭”外，其几乎将物权法教科书所能罗列的“物权法总则”一网打尽。相对于德国、日本及台湾地区的学理性及立法性物权法总则而言，其甚至对物权的调整对象、物权的概念、不动产登记规则都作了具体规定。以总则的功能与逻辑结构分析，草案总则编的合理性在以下方面值得讨论。

　　二、不动产登记规则：总则的功能之累

　　汇总是总则的首要功能，该功能决定了其内容构成。根据法政策的要求，总则同时也具有减负效应，通过总则性规则，法律顺利实现“减肥”的目的。因此，从立法上看，将非一般性规则纳入“总则”，会使总则承受过分之累；将一般性规则排斥在“总则”之外，会弱化总则的效用。不动产登记制度是物权法（确切地说应是不动产法）的重要组成部分，但这是否意味着，不动产登记制度是物权法典，甚至是物权法典之总则编的必备内容？ 草案对之予以肯定的回答，但是，无论就不动产登记制度的性质与功能，还是从立法例上考察，将不动产登记制度纳入物权法典尤其是纳入物权法之总则，均难找到合理的根据。就立法例而言，只有瑞士民法物权编规定了不动产登记，如有学者指出的，瑞士民法规定的“占有及不动产登记薄”，“并不具有作为容纳不动产与动产之共性规则的作用，它的意义和不动产登记一样，是表征权利的形式”。[13]德国与日本均在民法典之外，制订了独立的“不动产登记法（条例） ”。效法德、瑞、日的台湾地区，也制订了单独的土地登记规则。

　　大多数国家或地区之所以不将不动产登记制度纳入民法典，主要原因在于，登记虽为不动产物权的公示方式，“为不动产物权变动提供具有国家公信力和支持的法律基础”[14]；但不动产登记制度多为程序性规范，并能自成体系，其因此或被称为物权程序法或被视为物权的特别法，[15]将其纳入以确认物权种类与内容为己任的物权法并不适宜。然而，草案不但规定了不动产登记制度，并且将其规定在物权法总则中，这种做法有点超乎想象。从总则编第二章的标题看，该章旨在借鉴日本、台湾法的立法例，规定物权变动的模式。因第二章第三节规定了非依法律行为的物权变动，以体系解释的方法可知，第三章第一节与第二节应该规定依法律行为的物权变动。在第二节详细规定了动产物权的变动时，第一节毫无疑问应属对不动产物权变动模式的规定；但是，在第一节的18 个条文中，除其第1条规定了不动产物权变动模式外，其余17条全是关于不动产登记制度的规定。在旨在规定物权变动模式的第二章，真正规定物权变动模式的条文仅有10条，而关于不动产登记的条文却有17条之多。这种喧宾夺主的立法样式，不但肢解了物权变动规则的连贯性、体系性，而且模糊了第二章的立法目的。

　　将不动产登记规则规定在物权法总则编的另外一个难以避免的消极后果是，因总则容量有限，立法者很难以体系性标准思考、设计不动产登记制度。如此之下，为满足实际需要，立法者必然会像德国、日本等国那样，在物权法之外，再制订独立的“不动产登记法”。[16]完全可以想象，不动产登记法一旦实施，物权法上的不动产登记规则必然会戛然而止。这样的话，不动产登记规则被规定在物权法总则的实际收益实在难以经受住立法成本的考验，同时，其所能发挥的短期效应与其对物权法空间资源的消耗相比从长期看也不值一提。

　　为避免大总则承受不必要的功能之累，应把不动产登记规则剔除于物权总则，甚至是物权法之外；从而使物权变动规则构成一个连贯的体系，并为其他物权制度的系统构造释放足够的空间。

　　三、物权的消灭：总则的功能之弱

　　物权法取法于社会现实，在其抽象、冷峻的面孔之下，涌动着生生息息的生活激流。若对物权关系作动态化考虑，物权的取得、变更与消灭是常见的社会现象。将这种动态的物权关系作抽象化思考，不难得出这样的结论，在规定物权的取得与变更规则的同时，应对物权的消灭在体系上做出明确回应。物权消灭的原因或事实复杂多样，在导致物权消灭的诸多事实中，具有独特规范价值的为物权的抛弃与混同。台湾地区民法第762条、第763条及第764条，日本民法第179条对此均有所规定。草案除在第九章及其他章节中规定了特定物权的取得与消灭之外，对物权的消灭未设一般性规定。

　　物权为典型的私权，当事人可抛弃之。当物权之抛弃损及第三人利益时，第三人可以权利不得滥用原则为由要求限制当事人的抛弃行为。因此，抛弃并非物权法必不可少的规则，德国、瑞士和日本民法不对物权之抛弃设一般规则也正是基于此种考量，草案不规定物权的抛弃因此无可厚非。

　　比较而言，物权的混同则是一个牵涉更广的问题。所谓物权的混同，指“所有权与他物权或他物权与以此为标的物之权利，归属于同一人之事实”。[17]关于混同的效力，有三种立法例。

　　（一）罗马法例。又称消灭主义立法例，指两物权混同时，其中一物权被另一物权吸收而消灭。其特点是：（1）采纳绝对的消灭主义，全然不考虑被混同的物权的消灭对权利人本人或第三人的不利益； （2）采取了分散立法的方式。

　　（二）德国法例。此种法例对物权混同的效力区别土地物权与动产物权而采取不同的思路。1. 土地物权的不消灭主义，即土地物权不因混同而消灭。德国民法典第889条即为这种法例的表现。[18]2. 动产物权的折中主义，即两动产物权混同时，原则上一物权消灭，但该物权之存续于本人有合法利益时不消灭。德国民法典第1063条与第1256条即体现了此种法例。[19]

　　（三）日本法例。此即概括的折中主义：不管是何种物权，两物权混同时，原则上一物权消灭，但该物权于本人或第三人有利害关系时不消灭。日本民法典第179条对此作出了明确规定。[20]台湾民法典第762条与第763条继受了日本民法典第179条的规定。

　　德国法对土地物权混同的效力之所以采不消灭主义，与其固有法有紧密的关联。日本民法之所以采纳上述做法，主要是在兼顾本人或第三人利益的同时，尽可能“使权利关系简单明了”。[21]不管出于何种缘由，比照德国、日本及我国台湾地区的民法典规定可知，物权的混同规则虽非必然的总则性规定，但其应属必然的物权法规则之一。

　　关于物权的混同，我国现行法未作明确规定，民法学界对此也鲜有人论及。[22]两部对草案具有决定影响的“中国物权法草案学者建议稿”虽对物权的混同作出了明确规定，[23]但它们在规范设计上均存在明显的缺漏。[24]草案不但在总则编未设物权混同规则，而且在其关于特定物权的具体章节也只字未提物权的混同。在物权混同的规范模式选择上，本文建议，总结两部重要的“中国物权法草案学者建议稿”的得失，参照台湾地区民法第762条和第763条的规定，在总则编中对物权的混同作明确规定。[25]

　　四、公示原则：认识错误与逻辑混乱

　　物权公示原则，其全称应为，物权变动的公示原则，即“在设立或者转让物权时，法律要求履行不同形式的公示方式”。[26]物权变动之所以需要公示，是为了在交易之时，保证物权的可识别性，以防第三人遭受不测。因此，并非一切物权皆须公示，以事实行为取得的物权就是如此，只有当此类物权被处分时，才须履行登记程序，草案第一编第二章第三节的规定就是这种情况的反映。草案第4条“物权应当公示”的规定为谬误之举，其与第32条至第35条的规定在体系上存在明显冲突。建议删除此规定。其实，公示原则是物权变动模式的一种抽象，在对物权变动的模式作出明文规定的情况下，规定公示原则纯属多余，这样的立法也无常例可循。草案既然重点规定了物权变动的模式，显然也就没必要再单独规定“物权应当公示”。

　　物权变动既然以登记或占有之移转为公示方法，凡对登记或占有产生信赖者，即使登记或占有的权利与实质的权利不相一致，其合理信赖也应给予保护。依此推理，公信原则其实为公示原则的逻辑演绎结果，其应与公示原则作一体化理解。在规则设计上，公信原则紧随着公示原则进行规定比较适宜，如台湾地区民法典，其在第758条与759条规定了物权的变动模式之后，于第759条之一规定了公信原则。然而，草案不但将公示原则和公信原则予以割裂规定，而且将公信原则设置在物权变动规则之前，这种规定根本未考虑到公示、公信原则之间的逻辑关联问题。

　　除上述情况外，即使考虑到中国特有的国情，草案第5条、第6条、第7条以及第8条规定的合理性均值得质疑。综上所述，草案总则编的设计在内容上存在明显的缺漏与余赘，在体系上存在着严重的逻辑混乱。为此，本文建议，草案总则编应摈弃章- 节式的结构安排，尤其是要放弃大总则- 小总则式的复杂构造，可考虑将草案现有内容分化、重组为一章，即第一章。具体安排为： （1）将不动产登记规则剔除于总则之外； （2）突出物权变动规则，将草案第9条、第27条至35条、第4条予以重构； （3）对物权的混同作明确规定。（出处：《法学杂志》2006年第6期）

　　注释：

　　[1]参见徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版。

　　[2] 2001年初在学者建议稿之上形成的“全国人大法工委民法室草案”是最早的官方物权法草案。经专家学者于2001年5月22～29日的讨论，于2001年底形成了“法制工作委员会物权法征求意见稿”。其后的物权法草案为在此基础增删之结果。参见梁慧星：《关于中国物权法的起草》，载北大法律信息网（ http： / / article. chinalawinfo. com / article /user/ article_disp lay. asp？ Article ID = 29283）

　　[3] “Pandekten模式的特色在于这样一种抽象化的手法，即，把个别事项所共通的部分拿出来放到前头。在这种模式中，将分则中共通的部分彻底抽出。”〔日〕山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第14页。

　　[4] 〔德〕迪特尔？梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第30页以下。

　　[5]迪特尔？梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第24页。

　　[6]罗马法谚：规则必须具有抵抗例外的能力。

　　[7]“关于物上请求权， （日本）民法没有明确的规定”，但日本学者认为，“既然在占有权方面认可了占有诉权，比它更强有力的物权当然应该得到认可”，而且，“除了占有诉权外，还有以‘本权的诉讼’为前提的规定”，因此，物上请求权应该得到认可，这一结论在学说和判例上均无争议“。[日]田山辉明：《物权法》，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第17页。

　　[8]〔德〕迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第22页。

　　[9]第十八章“通则”由三部分组成共14条，“所有权的内容”占1条，“所有权的范围”计4条，“共有关系”占9条。

　　[10]〔德〕鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册） ，张双根译，法律出版社地004年版，第57～270页； [日]田山辉明：《物权法》，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第3～118页；王泽鉴：《民法物权（1） 》，中国政法大学出版社2001年版，第1～148页。

　　[11]德国法及德国学者对物权法总则的理解有别于他国，其将“占有”视为共同适用于不动产物权与动产物权的一般规则。参见〔德〕鲍尔、

　　施蒂尔纳：《德国物权法》（上册） ，张双根译，法律出版社第2004年版，第105页以下。

　　[12]参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版；梁慧星主编：《中国物权法研究》（上） ，法律出版社1998年版，第1～223页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第3～192页。须指出的是，在我国学者关于物权法总则的论述中，惟孙宪忠教授把不动产登记制度放在总则中加以论述，其他学者一般不这样处理。根据笔者对孙教授的学习与理解，他之所以在总则中论述不动产登记，很大原因在于强调“不动产登记制度”之建设在我国的必要性，并非基于体系上的考虑。

　　[13]常鹏翱：《论物权法的体系结构》，载《法学杂志》2005年第3期。

　　[14]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第209页。

　　[15]承认物权行为理论的德国法，将有关不动产登记的法律称为物权程序法，而不承认物权行为理论的日本，则将不动产登记法视为民法的特别法。参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第55页。

　　[16]全国人大常委会法工委副主任王胜明在十届全国人大常委会所作的“我国的物权法律制度”的法制讲座中谈到：“不动产登记制度和物权法律制度关系如此密切，但在物权法中只能择其要者作规定，具体入微的规定留待不动产登记法。不动产登记法已经列入十届全国人大常委会立法规划。”王胜明：《十届全国人大常委会法制讲座第十一讲讲稿——我国的物权法律制度》http： / /www. npc. gov. cn / zgrdw / common /zw. jsp？ label =WXZLK&id = 337926&pdmc = 1143.

　　[17]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第55页。

　　[18]第889条规定，“存在于他人土地上的权利，并不因为土地所有权人取得权利或者权利人取得土地所有权而消灭。”

　　[19]第1063条规定，“（1）动产上的用益权与所有权同归于一人时，该用益权消灭。（2）所有权人对用益权的存续有合法利益时，用益权视为不消灭。”第1256条规定，“（1）质权与所有权同归于一人的，质权消灭。在质权所担保的债权上设定第三人的权利的，质权消灭。（ 2）所有权人对质权的存续有合法利益的，质权不消灭。”

　　[20]第179条规定， （1）同一物的所有权及其他物权归属于同一人时，其他物权消灭。但是，该物或该物权为第三人权利标的时，不在此限。（2）所有权以外的物权及以之为标的的其他权利归属于同一人时，其他权利消灭。于此情形，准用前款但书的规定。

　　[21]〔日〕田山辉明：《物权法》（增订本） ，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第113页。

　　[22]在几部有影响的物权法著作中，只有梁慧星教授主编的《中国物权法研究》对物权消灭的原因有明确的论述，其它学者，如孙宪忠教授、王利明教授等在其著作中均未对物权法的消灭做出独立论述。参见梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第221～223页。

　　[23]由梁慧星教授主持的“建议稿”采日本立法例于其第38条对物权的混同作了概括规定；而由王利明教授主持的“建议稿”则有限地采纳了德国立法例并于其第415条和第485条分别规定了“抵押权与所有权的混同”、“质权与所有权的混同”。参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第175～177页；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第103、122～123页。

　　[24]参见朱广新：《论物权混同规则及其在我国物权法草案中的应有地位》，载《法学》2006年第7期。

　　[25]同上。

　　[26]〔德〕曼弗雷德。沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第15页

　　朱广新·《中国法学》杂志社编