上诉人(原审被告)河南天马某业发展有限公司（原河南亚太房地产开发有限公司），住所地郑州市X路X路交叉口50米路西。
法定代表人马某某，该公司总经理。
委托代理人吕学峰，河南仟问律师事务所律师。
委托代理人张某某。
被上诉人(原审原告)河南泰宏房屋营造有限公司，住所地郑州市金水区X路X号。
法定代表人秦某某，该公司总经理。
委托代理人李某某。
原审被告河南天马某贸中心有限公司，住所地郑州市X路X路交叉路口50米路西。
法定代表人齐某某，该公司总经理。
委托代理人张某某，基本情况同前。
上诉人河南天马某业发展有限公司（原河南亚太房地产开发有限公司、以下简称天马某业公司）与被上诉人河南泰宏房屋营造有限公司（以下简称泰宏公司）、原审被告河南天马某贸中心有限公司（以下简称天马某贸公司）建设工程合同纠纷一案，泰宏公司于2007年3月22日向郑州市惠济区人民法院提起诉讼，请求判令：1、天马某业公司支付泰宏公司花岗岩投标预算价与2003年第二季度拦头价的差价款x.36元及给泰宏公司增加的费用x元；2、天马某业公司支付泰宏公司钢材等主材涨价款计x.21元；3、天马某业公司支付泰宏公司屋面工程费用计x.94元；4、天马某贸公司应负连带清偿责任；5、由天马某业公司、天马某贸公司承担本案诉讼费用。郑州市惠济区人民法院于2007年11月10日作出（2007）惠民二初字第X号民事判决。判后，天马某业公司不服提起上诉，本院于2008年11月19日作出（2008）郑民二终字第X号民事裁定，将本案发回重审。郑州市惠济区人民法院另行组成合议庭审理后，于2009年6月23日作出（2009）惠民二初字第X号民事判决。宣判后，天马某业公司不服，提起上诉。本院于2009年9月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2003年12月10日，通过招投标，原告泰宏公司与被告天马某业公司（当时名称为河南亚太房地产开发有限公司）签订建设工程施工合同，合同约定：原告为被告河南亚太房地产开发有限公司承建河南汽贸中心综合楼；合同价款金额550万元；组成合同的文件包括本合同协议书、专用条款、通用条款、中标通知书、投标书及附件、设计施工图纸等；合同价款采用可调价格，合同价款调整方法依据设计变更和签证据实调整承包价，施工期间政策性（或定额）变化时不调整承包价，市场波动材料价格发生涨价或降价变化时不调整承包价款。招标文件规定：建设单位的招标文件及补充通知、答疑纪要、中标通知书，投标单位的投标文件等均视为合同的有效组成部分；工程结算方式为中标价加变更签证；以中标价为准签订合同造价；工程用主要材料原则上均由承包方组织进货至施工现场；发包方保留必要时自行采购某些工程材料的权利，所需经费按招标时的拦头价从进度款中足额扣。合同签订后，原告进行施工，在施工过程中，所需花岗岩板由被告河南亚太房地产开发有限公司购买，并由双方协商对屋面工程进行了变更。工程竣工后，双方对工程进行决算，但对被告河南亚太房地产开发有限公司购买的花岗岩差价款的扣减、施工主材涨价款的计付、变动的屋面工程价款的计付问题未达成一致协议。
在原一审审理过程中，经原告泰宏公司申请，该院委托郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司对河南泰宏房屋营造有限公司（乙方）承建河南亚太房地产开发有限公司（甲方）开发的汽贸综合楼工程造价决算中双方争议的花岗岩差价及主材涨价问题进行了鉴定，鉴定结论：（一）应扣双方认可的4870.06平方米甲方供花岗岩材料款x.48元，即108元×4870.06平方米；投标预算价与拦头价之间的差额（335.10元-108元）×4870.06平方米＝x.63元应支付乙方。（二）乙方提出为甲方供花岗岩，甲方对此表示不清楚是否为甲方供料的528.98平方米花岗岩材料款x.84元，即108元×528.98元；投标预算价与拦头价的差额（335.10元-108元）×528.98平方米＝x.36元。（三）主材价格不予调整。鉴定说明：（二）由于甲方对528．98平方米花岗岩是否甲供表示不清楚，鉴定结论（二）的内容请法庭依法认定。若不是甲方供料，该项内容不予考虑；若属甲方供料，应扣材料款x.84元；投标预算价与拦头价的差价x.36元应支付于乙方。
此案审理过程中，由被告河南亚太房地产开发有限公司申请，该院调取了郑州市建委城市建设监察支队《关于“汽贸综合楼花岗岩差价主材涨价”之成果文件专家论证会》纪要。该纪要载明：经专家充分讨论，查阅相关资料并与当事人沟通，最终形成以下结论：1、根据招标文件的规定：花岗岩地面规格、颜色暂不确定，其价格暂时按定额的规格和价格计算。2、招标文件中约定：“发包方保留必要时自行采购某些工程材料的权力，所需经费按招标时的拦头价从进度款中足额扣”。在实际施工中花岗岩如由甲方供应，在竣工结算中应按原投标预算中的单价扣除，扣除时应考虑投标时6.4％的优惠率。该会议纪要经质证，被告无异议，原告认为该证据未针对合同条款进行，对合同没有法律效力，论证会也没有通知其参加。
原审法院认为，原告与被告河南亚太房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同不违反法律规定，为有效合同。原告按合同约定施工完毕后，双方应对工程进行决算，在双方报送的决算材料中，原告已就花岗岩价款的扣减、主材涨价、屋面变更问题向被告河南亚太房地产开发有限公司提出，双方未就争议问题达成一致协议，被告河南亚太房地产开发有限公司于2006年10月18日单方委托河南光明会计师事务所对双方争议的问题进行审核鉴定，故被告河南亚太房地产开发有限公司辩称双方已就全部工程量于2006年9月27日达成一致协议，工程已决算完毕的理由不成立，该院不予支持；郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司具有司法鉴定资质，经该院委托，原、被告共同参与做出了鉴定结论。郑州市建委、城市建设监察支队《关于“汽贸综合楼花岗岩差价主材涨价”之成果文件专家论证会》纪要，并非郑州市建设委员会结论性的论证报告，不能否定郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司做的鉴定结论。被告辩称郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司的鉴定事实不清，程序违法，为无效鉴定的理由不能成立，该院不予支持；对郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司做出的郑中豫司鉴（2007）建价鉴字第X号鉴定书，该院予以确认。原告要求被告支付花岗岩差价款理由成立，予以支持；被告河南亚太房地产开发有限公司对鉴定结论第二项528.98平方米踢脚线花岗岩是否为其供料表示不清楚，但在其认可的2006年11月27日汽贸中心综合楼工程工程量一览表中已明确踢脚线花岗岩板为3526.5米，原告要求被告支付踢脚线花岗岩部分价款该院予以确认；鉴定结论已明确主材价格不予调整，原告要求被告支付主材涨价款，理由不成立，不予支持；原告要求支付的屋面工程款，被告河南亚太房地产开发有限公司予以认可，该院子以支持；原告要求被告支付因被告购买的石材不合格给原告增加的铺贴、打磨费用x未提供相应证据，且在双方认可的汽贸中心综合楼工程工程量一览表中被告已在下方注明并未同意，对此请求该院不予支持；建筑工程施工合同为原告与被告河南亚太房地产开发有限公司签订，被告河南亚太房地产开发有限公司与被告河南天马某贸中心有限公司分别为两个独立法人，被告河南天马某贸中心有限公司辩称其不应承担责任理由成立，子以支持；原告要求被告河南天马某贸中心有限公司承担连带责任，理由不成立，该院不予支持。
原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”、《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬”之规定，判决：一、被告河南亚太房地产开发有限公司于判决生效十日内支付原告河南泰宏房屋营造有限公司花岗岩差价款x.99元（其中花岗岩投标预算价与拦头价之间的差额x.63元、踢脚线花岗岩投标预算价与拦头价之间的差额x.36元）：二、被告河南亚太房地产开发有限公司于判决生效十日内支付原告河南泰宏房屋营造有限公司屋面工程费x.94元；三、驳回原告河南泰宏房屋营造有限公司的其他诉讼请求；四、驳回原告河南泰宏房屋营造有限公司对被告河南天马某贸中心有限公司的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费x元由原告负担5202元，被告河南亚太房地产开发有限公司负担x元；鉴定费x元由原告负担x元，被告河南亚太房地产开发有限公司负担x元。
天马某业公司上诉称：一、郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司司法鉴定书不能作为认定该案的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。而泰宏公司是在一审庭审后，才向一审法院提出鉴定申请，程序违法。建筑材料是否涨价不属于司法鉴定范围，本案根本不需要进行司法鉴定。该司法鉴定报告不符合有关规定。根据《司法鉴定执业分类规定（试行）》第十四条规定：建筑工程司法鉴定：运用建筑学理论和技术，对建筑工程相关的问题进行鉴定。《司法鉴定程序通则（试行）》第四十一条规定：司法鉴定文书有下列情形之一的，委托人有权要求司法鉴定人重新制作司法鉴定文书：（三）不符合委托书要求的；第四十二条规定：司法鉴定文书有下列情形之一的，司法鉴定文书无效：（一）司法鉴定机构超越司法鉴定业务范围的。第九条规定：司法鉴定应当采用现代科学技术。有国家或者行业标准的，应当采用国家或者行业标准。《司法鉴定文书示范文本（试行）说明》规定：7、（1）在文书的最后签署司法鉴定人的技术职务，并签名。《河南省司法鉴定人协会关于司法鉴定业务有关问题的几点提示》也明确规定：“不应在鉴定文书中代替人民法院就双方的责任进行判定”、“不能进行责任认定”。郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司司法鉴定书的鉴定结论明显违反上述规定。是否“应当支付予乙方”、主材价格是否“调整”，不属于委托鉴定事项，也不属于司法鉴定范围，完全属于人民法院审理和判决的范围。鉴定书没有按照要求签署鉴定人的技术职务。因此，该份鉴定报告，不符合证据的真实性、合法性要件，不能作为认定案件事实的依据。二、天马某业公司与泰宏公司的工程款已结算完毕。郑州市城市建设监察支队《关于“汽贸综合楼花岗岩差价主材涨价”之成果文件专家论证会》的专家结论为：“……在实际施工中花岗岩如由甲方供应，在竣工结算中应按原投标预算中的单价扣除……”河南普华会计师事务所有限公司鉴定意见书认定：“工程竣工决算时，河南亚太房地产开发有限公司应同时按投标书中约定的定额价扣回该材料价款”，天马某业公司与泰宏公司的工程款已经结算完毕，结算方式完全符合上述意见。三、一审法院判决的执行申请时间错误。《民事诉讼法》第二百一十五条规定：申请执行的期间为二年。而一审法院却判决“判决生效后，当事人应从判决规定的履行期间最后一日起六个月内向法院申请执行，逾期则不再执行”，显然是错误的。四、原审法院违反不告不理原则，超出原告诉求范围进行判决是错误的。原告起诉要求花岗岩差价款为x.36元，而一审支持的为x.99元。比原告请求多13.36元。因此请求二审法院发回重审或改判。五、一审没有严格按照程序，鉴定人员没有出庭质证，因此鉴定结论不能作为证据。综上所述，一审法院认定事实不清，判决错误，请贵院依法发回重审或依法查明事实改判支持上诉人的上诉请求。
泰宏公司答辩称：1、关于鉴定，我方认为程序合法，资质有效合法。因为是法院指定，双方签字。另外，建筑行业结算问题必须要有专业资质的机构进行鉴定。2、关于起诉价款和判决支持价款不同，是因为法院按照标准计算，以工程量为准，没有错误。
根据上诉人天马某业公司的上诉理由及被上诉人泰宏公司的答辩意见，本院总结本案的争执焦点为：1、一审程序是否适当。2、被上诉人泰宏公司要求上诉人天马某业公司支付差价有无依据。
二审期间，上诉人天马某业公司提交一份郑州市城市建设监察支队《关于“河南亚太房地产开发有限公司”对“郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司”违规结算价格的举报情况说明》，该说明重申了《关于“汽贸综合楼花岗岩差价主材涨价”之成果文件专家论证会》的结论，鉴于专家论证和司法鉴定结论不一致，建议由仲裁部门或司法部门作进一步仲裁或鉴定。上诉人天马某业公司在二审期间于2009年12月28日提交一份重新司法鉴定申请书。
被上诉人泰宏公司认为天马某业公司提交的情况说明系其单方出具，泰宏公司对此不予认可。因司法鉴定程序合法，不同意重新予以鉴定。
本院查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，另查明：1、上诉期间，上诉人提交其名称变更的证明，河南亚太房地产开发有限公司变更为河南天马某业发展有限公司。2、根据双方当事人认可的汽贸中心综合楼工程工程量一览表（最后落款时间为2006年11月27日），花岗岩板的工程量为4870.06平方米。3、根据惠济区人民法院司法鉴定案件移送表，简要案情为“……工程完工后，双方对工程量进行了核算，但对花岗岩地面预算与拦头价的差价、主材涨价产生争议。……”其鉴定目的和要求为：对争议的花岗岩差价及主材涨价问题进行鉴定。4、2009年9月14日惠济区人民法院作出（2009）惠民二初字第X号民事裁定书，将申请执行的期限予以补正，该裁定书已送达双方当事人。
本院认为，关于一审程序是否违法。被上诉人泰宏公司起诉要求的花岗岩差价款为x.36元，一审判决支持的花岗岩差价数额为x.99元，比泰宏公司请求多13.36元。上诉人天马某业公司据此认为原审法院违反不告不理原则，超出原告诉求范围进行判决，程序违法。虽然原审法院支持的数额比泰宏公司请求的单项诉讼请求多出，但泰宏公司的该项诉讼请求明确，其主张的全部诉讼标的数额也大于法院支持的数额，原审法院围绕泰宏公司的诉讼请求予以审理判决并无不当，故上诉人所称一审法院超出诉讼请求范围审理的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人称双方争议已经解决以及若有争议应适用仲裁条款的理由亦不能成立。因为本院作出的（2007）郑立民终字第X号民事裁定，已认定泰宏公司的诉请超出2006年9月27日双方协议的约定仲裁事项的范围，仲裁条款不适用本案。故天马某业公司认为一审程序违法的理由均不能成立，本院不予支持。
关于花岗岩材料款差价的金额问题。根据双方当事人认可的汽贸中心综合楼工程工程量一览表（最后落款时间为2006年11月27日），花岗岩板的工程量为4870.06平方米。泰宏公司另主张528.98平方米花岗岩材料款差价，天马某司虽然对于528.98平方米踢脚线花岗岩是否为其供料表示不清楚，但其在庭审过程中陈述花岗岩系甲方供材，即其认可施工中由天马某业公司自行采购花岗岩。因此，本院对泰宏公司主张的花岗岩工程量予以认可，即4870.06+528.98=5399.04平方米。
关于泰宏公司要求天马某业公司支付花岗岩材料款差价应否支持。泰宏公司要求天马某业公司支付花岗岩材料款差价的依据为招标文件9.3条的约定。泰宏公司与天马某业公司约定工程用主要材料原则上均由承包方组织进货至施工现场，花岗岩的投标预算价暂按定额的规格和价格计算，而招标文件9.3条的约定为“发包方保留必要时自行采购某些工程材料的权利，所需经费按招标时的拦头价从进度款中足额扣。”上诉人天马某业公司认为该条款是指拨付预付款的依据，不是工程结算的依据，若作为结算依据与行业惯例不符，并以其委托的鉴定结论以及郑州市城市建设监察支队《关于“汽贸综合楼花岗岩差价主材涨价”之成果文件专家论证会》和《关于“河南亚太房地产开发有限公司”对“郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司”违规结算价格的举报情况说明》两份材料作为依据；泰宏公司认为合同明确约定发包人不预付工程款，且9.3条不在约定预付款的章节内，该条款并非预付款的依据，应作为结算中双方当事人关于甲方保留供材的特殊约定，并以惠济区人民法院委托郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司所做的郑中豫司鉴（2007）建价鉴字第X号鉴定书作为依据。双方当事人对于招标文件9.3条款争议巨大，并各持相反依据。
按照招标文件9.3条款字面意思理解，天马某业公司自行采购的花岗岩的材料款应按照招标时的拦头价从进度款中扣除，但在建设工程施工合同的实际履行中，天马某业公司并未依照约定支付进度款，花岗岩材料款是按照预算价全部从工程款中扣除。泰宏公司主张的花岗岩差价由此而来，即合同预算时依据的定额价与招标时的拦头价之间的差价，为（335.10元-108元）×5399.04平方米=x.99元。若以9.3条款约定为依据要求天马某业公司按拦头价扣除花岗岩材料款，即天马某业公司向泰宏公司支付自购花岗岩材料款的差价，对于天马某业公司有失公平。结合本案泰宏公司所供的钢材等其他主材涨价的客观事实，参照合同法第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”、第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”的规定，对于招标文件9.3条款的约定予以调整，即由亚太公司向泰宏公司支付花岗岩合同预算价与招标时拦头价差价的一半，即x元。
综上，本院对天马某业发展有限公司的上诉请求部分予以支持。原审法院认定事实不清，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持郑州市惠济区人民法院（2009）惠民二初字第X号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、撤销郑州市惠济区人民法院（2009）惠民二初字第X号民事判决第一项；
三、上诉人河南天马某业发展有限公司于判决生效后十日内支付被上诉人河南泰宏房屋营造有限公司花岗岩差价款x元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，由上诉人河南天马某业发展有限公司负担9601元，被上诉人河南泰宏房屋营造有限公司负担9601元；鉴定费x元，由上诉人河南天马某业发展有限公司负担x元，被上诉人河南泰宏房屋营造有限公司负担x元；二审案件受理费x元，由上诉人河南天马某业发展有限公司负担9601元，被上诉人河南泰宏房屋营造有限公司负担9601元。
本判决为终审判决。
审判长王建亭
审判员刘秀琴
审判员王燕燕
二○一○年八月二十日
代理书记员魏少娟
