上诉人（原审原告）陈某某，女，X年X月X日出生，汉族，湖南省攸县人，居民，住（略）。

委托代理人易某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省攸县人，攸县第一中学教师，住（略），系陈某某之夫，代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、上诉等。

委托代理人周某某，男，湖南华安律师事务所律师，代理权限：一般代理。

被上诉人（原审被告）攸县建设局，住所地：攸县X镇。

法定代表人李某某，局长。

委托代理人王某某，男，系该局工作人员，代理权限：全权代理，即代为诉讼、调解、承认、变更、放弃诉讼请求，代签法律文书等。

委托代理人蔡某某，男，湖南人信律师事务所律师，代理权限：一般代理。

上诉人陈某某诉被上诉人攸县建设局行政处罚决定一案，攸县人民法院于2010年5月13日作出（2010）攸法行初字第X号行政判决。陈某某不服，向本院提出上诉，本院于2010年7月8日受理后，依法组成合议庭，于2010年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人陈某某及其委托代理人易某某，被上诉人的委托代理人王某某、蔡某某均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院根据认定的证据及原告、被告的陈某，确认以下事实：原告陈某某之夫易某某发明了一种移动广告车，并获得了国家知识产权局颁发的实用新型专利证书，原告陈某某从2006年下半年开始至2009年9月一直在攸县县城内将该移动广告车出租从事广告宣传业务，2009年3月至6月共6次缴纳了户外广告使用费x元。同年9月12日，被告攸县建设局向易某某送达了《城建监察责令停止违法行为通知书》（攸建停字2009第X号），认定易某某于2009年9月12日在县城区擅自设置大型户外广告，违反了《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条的规定，责令其立即停止违法行为，听候处理；之后被告攸县建设局分别于2009年9月15日、16日，向易某某、陈某某作出了《关于对人力广告车进行证据先行登记保存的决定》，并对其人力宣传车进行证据登记保存。同年9月19日，被告对原告陈某某作出行政处罚告知书（攸城行告字第x号），认定陈某某的人力广告车于2009年6月1日至9月15日期间，未经行政许可而擅自在县城规划区内进行移动广告宣传，拟对其作出免于罚款、禁止人力广告车在县城规划区内进行宣传活动的行政处罚。之后被告于2009年10月28日对原告陈某某作出行政处罚决定书（攸建罚2009［x］号），认定原告的人力车在2009年6月20日至9月15日期间，未经行政许可，擅自在县城规划区内进行移动广告宣传，并对原告陈某某作出了“免于罚款，对其人力移动广告车上的广告及广告结构载体予以清理、拆除”的行政处罚决定。原告认为该处罚决定认定事实不清、证据不足、程序违法，因此向本院提起诉讼。

原审法院认为：根据《城市市容和环境卫生管理条例》的规定，被告攸县建设局作为城市市容和环境卫生管理的行政主管部门，依法具有对违反城市市容和环境卫生的行为进行查处的职权。但被告在2009年9月19日对原告所作的行政处罚告知书（攸城行告字第x号）与其2009年10月28日所作的行政处罚决定书（攸建罚2009［x］号）在处罚内容上并不一致，被告所作的处罚告知书告知原告拟对其所作处罚内容为：免于罚款、禁止人力广告车在县城规划区内进行宣传活动。而行政处罚决定书中对原告所作的处罚为：免于罚款，对其人力移动广告车上的广告及广告结构载体予以清理、拆除。被告攸县建设局对原告所作的“对其人力移动广告车上的广告及广告结构载体予以清理、拆除”的行政处罚决定较其之前向原告送达的处罚告知书中“禁止在县城规划区内进行宣传活动”在处罚内容上有变更，加重了对原告的处罚。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，被告在对原告作出行政处罚决定之前，应当告知其作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条规定，原告有权进行陈某和申辩，行政机关不得因原告申辩而加重处罚。陈某和申辩权是行政相对人的法定权利，本案中被告在未重新作出处罚告知书的情况下，变更了原处罚告知书内容，对原告作出加重处罚决定的行为，剥夺了原告的陈某申辩权，属于违反法定程序，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一、三十二条之规定，判决如下：撤销被告攸县建设局作出的攸建罚2009［x］号《行政处罚决定书》。本案案件受理费50元，由被告攸县建设局承担。

一审宣判后，陈某某不服向本院提出上诉，请求：1、确认被上诉人的行政处罚系事实不清，证据不足的违法行为;2、判令被上诉人承担本案的上诉费。理由是：原审法院虽然判决撤销被上诉人作出的处罚决定书，但对上诉人到底有无违法行为，何时存在违法行为，存在何种违法行为导致对其进行行政处罚的事实未查清。事实上上诉人不存在违法行为。从被上诉人提供的证据来看，无法证明上诉人有违法行为，属举证不能，证据不足。而原审法院在违法事实未查清，被上诉人提供证据不足的情况下，仅以被上诉人违反法定程序为由撤销其处罚决定书，无形中给被上诉人留下了在该判决生效后，弥补程序不足，对上诉人再作出不利行政处罚的良机。这实际上是对上诉人合法权益的一种严重损害。

被上诉人攸县建设局答辩称：一、上诉人的违法事实清楚，证据确凿、充分。依据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条规定：“在城市中设置户外广告、标语牌、画廊、橱窗等，应当内容健康，外型美观，并定期维修，油饰或者拆除。大型户外广告的设置必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。陈某某从2006年下半年开始至2009年9月一直在攸县县城内将该移动广告车出租从事广告宣传业务，其中从2009年7月份开始，就未获得行政许可。以上事实有陈某某的陈某及其提供的2009年7、8、9月份未经许可从事移动广告车经营情况明细表等证据证实。二、由于各方面的原因，在处罚上诉人的过程中程序存在一定的瑕疵，但并不影响实体的定性及处罚。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请予以驳回。

上诉人陈某某在一审提供的证据材料有：

1、攸建停字［2009］第X号《城建监察责令停止违法行为通知书》；

2、2009年9月15日被告所作的证据先行登记保存决定和证据先行登记保存单；

3、攸城预告字第x号《行政处罚告知书》；

4、攸建罚2009[x]号《行政处罚决定书》；

5、收费发票；

6、攸县信访局攸信发［2007］X号文件；

7、实用新型专利证书及移动广告相关情况的简要说明；

8、原告陈某某的营业执照；

9、原告2009年12月10日向湖南省委提交的《关于湖南省攸县建设局对我下岗再就业人力广告车行政违法乱作为的报告》。

被上诉人攸县建设局在一审提供的证据材料有：

1、调查笔录；

2、现场勘查笔录；

3、陈某某2009年7-9月份经营情况的调查；

4、证据先行登记保存决定书；

5、工商查询证明；

6、行政处罚告知书；

7、告知书的送达回证；

8、证据先行登记保存单；

9、行政处罚决定书；

10、行政处罚决定书的送达回证；

11、法律法规，系处罚依据；

12、责令停止违法行为通知书。

原审法院对双方提供的证据的认证意见为：对原告提供的证据1-7因真实性无异议，且与本案具有关联性，可以证明本案的事实，予以采用；证据8虽系原告在被告作出处罚告知后办理，但因对其真实性无异议，且与本案具有关联性，予以采用；证据9因证据形式不合法，不予采用；被告的证据1-10、12因真实性无异议，且与本案具有关联性，可以证明本案的事实，予以采用；证据11系法律法规适用问题。

上述证据均随案移送本院。经庭审质证，本院对一审证据的认定无异议，本院予以确认。

本院另查明，被上诉人攸县建设局于2009年9月12日向上诉人的丈夫易某某送达的《城建监察责令停止违法行为通知书》（攸建停字2009第X号），没有填写哪月哪日。

一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为：攸县建设局作为攸县城市市容和环境卫生管理的行政主管部门，依据《城市市容和环境卫生管理条例》的规定，具有对违反城市市容和环境卫生的行为进行查处的职权。被上诉人对上诉人在县城内从事移动广告宣传的行为处罚不规范。如作出的行政文书责令停止违法行为通知书未填写具体时间；在对上诉人的人力广告车进行证据先行登记保存的决定书上认定的时间与行政处罚决定书上认定的时间不一致。另外，被上诉人在2009年9月19日对上诉人所作的行政处罚告知书（攸城行告字第x号）与其2009年10月28日所作的行政处罚决定书（攸建罚2009［x］号）在处罚内容上亦不一致，被上诉人所作的处罚告知书告知上诉人拟对其所作处罚内容为：免于罚款、禁止人力广告车在县城规划区内进行宣传活动。而行政处罚决定书中对上诉人所作的处罚为：免于罚款，对其人力移动广告车上的广告及广告结构载体予以清理、拆除。被上诉人对上诉人所作的“对其人力移动广告车上的广告及广告结构载体予以清理、拆除”的行政处罚决定较其之前向上诉人送达的处罚告知书中“禁止在县城规划区内进行宣传活动”在处罚内容上有变更，加重了对上诉人的处罚。特别是作为城市市容和环境卫生管理的行政主管部门，在收取费用后并未向上诉人颁发行政许可证。造成上诉人认为收费行为就是行政许可。综上，被上诉人的具体行政行为虽然不符合行政处罚法的相关规定，剥夺了上诉人的陈某权、申辩权，属于违反法定程序，且事实不清。但作为从事广告宣传的上诉人在未取得被上诉人许可的情况下继续经营，亦不符合相关的法律规定。上诉人不能认为被上诉人对其处罚有违法之处，就以此推定其经营行为合法。被上诉人是否对上诉人作出其他行政处罚，系行政机关行政行使行政权力的范围，不属于本案审理的范围。上诉人的诉讼请求已在一审中得到支持。一审判决程序合法，适用法律、法规正确，判决适当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人陈某某承担。

本判决为终审判决。

审判长高辉雄

审判员梁小平

审判员王某

二○一○年八月二日

书记员刘怡