青海省高级人民法院

民事判决书

（2008）青民三终字第X号

上诉人（原审被告）四川米老头食品工业有限公司，住所地四川省广汉市X镇X村。

法定代表人杨某某，董事长。

委托代理人陈某，该公司法务主管。

委托代理人桑某某，该公司法务主管。

被上诉人（原审原告）胡某某，男，汉族，X年X月X日生，无固定职业，住（略）。

委托代理人范某某，青海省专利服务中心主任，住（略）。

原审被告西宁好邻居商贸有限公司，住所地青海省西宁市X路X号。

上诉人四川米老头工业食品有限公司（以下简称四川米老头公司）因与被上诉人胡某某、原审被告西宁好邻居商贸有限公司侵犯专利权纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2007）宁民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年3月14日受理后依法组成合议庭，于2008年5月8日、6月11日公开开庭审理了本案。上诉人四川米老头公司委托代理人陈某、桑某某，被上诉人胡某某及其委托代理人范某某等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院查明，1997年12月31日发明人胡某某、胡某成向国家知识产权局申请《青稞油炸、焙烤系列食品》发明专利，2002年12月25日国家知识产权局公告授予专利权，专利权人为胡某某，专利号为：x.2，证书号为第x号。其权利要求3为：一种青稞焙烤系列食品，其特征是原料配比为青稞粉4—95％，面筋0一91％，添加剂5—96％，添加剂为糖类、奶类、水、油脂类、蛋类、抗氧化剂类、保鲜剂类、膨松剂类、植物胶类、乳化剂类；加工工艺为调匀、成型、焙烤、检验包装、产品。2006年原告发现被告四川米老头公司所生产的“青稞饼干”侵犯其发明专利，即于2007年2月5日向四川米老头公司提出停止侵权的《声明函》。2007年7月16日原告胡某某从被告西宁好邻居商贸有限公司处购得四川米老头公司生产的“青稞饼干”10包，该购买过程由青海省西宁市夏都公证处以（2007）青夏都证民字第X号公证书进行了公证。庭审中，四川米老头公司提供了其于2007年1月1日制作的芝麻味青稞饼干的配料用量表，以证明其”青稞饼干“的生产方法与胡某某的发明专利不同。

原审法院认为，胡某某享有的发明专利权的保护范某为其权利要求3中记载的“一种青稞焙烤系列食品，其特征是原料配比为青稞粉4—95％，面筋0一91％，添加剂5—96％，添加剂为糖类、奶类、水、油脂类、蛋类、抗氧化剂类、保鲜剂类、膨松剂类、植物胶类、乳化剂类；加工工艺为调匀、成型、焙烤、检验包装、产品”。本案中，胡某某所控侵权产品为四川米老头公司生产的并且由西宁好邻居商贸有限公司销售的“青稞饼干”。四川米老头公司虽提供了“青稞饼干”的配方表，但该配方表产生时间为2007年7月1日，而胡某某购买的四川米老头生产的侵权产品的生产时间为2006年12月4日，有悖常理。同时四川米老头公司也未提供其生产的“青稞饼干”就是按上述配方制做的证据。其应当对其制造方法不同于专利方法的主张承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国轻工行业标准》第三条第一项虽然规定了生产酥性饼干的通用技术，但该通用技术仅确定了生产酥性饼干的公知技术为：“小麦粉、糖、油脂为主要原料，加入膨松剂和其他辅料，经冷粉工艺调粉、辊压、成型烘烤制成饼干”。而本案发明专利的核心技术是制造青稞饼干的用料成分及比例，这与规定中的制造饼干的通用技术是不完全一样的。至于工艺流程不是该发明的独立权利，因此被告四川米老头公司关于胡某某拥有的发明专利权丧失新颖性、创造性的辩解与事实不符。同时在国家知识产权局专利复审委员会最终未确定该发明专利无效前，胡某某拥有的发明专利权依然有效。

综上，由于四川米老头公司不能举证证明其制造青稞饼干的生产方法不同于专利方法，应确认其制造的青稞饼干已落入胡某某拥有的专利权的权利保护范某。四川米老头公司及西宁好邻居商贸有限公司生产、销售“青稞饼干”的行为已构成侵权。四川米老头公司及西宁好邻居商贸有限公司应当停止侵权、赔偿损失。根据被告四川米老头公司的侵权持续时间、性质、主观过错酌情确定赔偿数额为3万元。对胡某某主张的登报赔礼道歉的请求，因无法律依据，不予支持。对其主张的因制止侵权而造成的损失经核实为1393元。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款（一）、（七）项、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、被告四川米老头食品工业有限公司及被告西宁好邻居商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起，停止侵害原告胡某某专利权的侵权行为。二、被告四川米老头食品工业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告胡某某经济损失三万一千三百九十三元（包括原告胡某某为制止侵权而发生的费用）。三、驳回原告胡某某要求四川米老头食品工业有限公司在电视、报纸上向原告赔礼道歉、消除影响的诉讼请求。

四川米老头公司不服原审法院民事判决，向本院提起上诉，认为原审法院以“有悖常理”为由，否定上诉人以自由技术研发生产“青稞饼干”的事实，系认定事实错误；被上诉人《青稞油炸与焙烤系列食品》的制作方法，无新颖性和创造性，青稞粉、面筋、食品添加剂是该类食品的必要材料成分；调匀、成型、焙烤、检验包装是食品生产的公开流程，是早已为公众所熟知、并公开运用的制作方法，被上诉人把一个行业通用、公开的技术与工艺流程视为专利技术，不应受到《专利法》的保护；本案所涉专利客观上存在专利无效的瑕疵，且上诉人已就该专利提出无效申请并经专利复审委员会受理，原判认定该专利有效并判令上诉人承担赔偿责任，与客观事实不符。据此请求：撤销原审对其停止侵权和赔偿损失的判决内容，驳回被上诉人胡某某的诉讼请求并判令其承担全部诉讼费用。

被上诉人胡某某称，上诉人生产、销售的“青稞饼干”与本人专利权利要求3：一种青稞焙烤系列食品相似。上诉人未经许可，以营利为目的实施本人专利的行为，构成对本人专利的侵权。上诉人无证据证明其产品不构成侵权，请求依法驳回上诉，维持原判。

经审理，双方当事人对原审法院查明的事实不持异议，本院对此予以认定。庭审中，四川米老头公司提供了国家知识产权局专利复审委员会于2008年5月10日做出的第x号无效宣告请求审查决定，该决定宣告第x.X号发明专利权全部无效，被上诉人胡某某对该决定的真实性无异议。

本院认为，胡某某获得（专利号x.2）的专利说明书载明，其权利要求3要解决的技术问题是用青稞粉替代小麦粉，提供一种包括青稞粉和添加剂的青稞食品。青稞作为青藏高原独特的农作物，其营养丰富，富含人体必需的矿物质和微量元素，保健作用日益受到重视，在食品领域中用青稞粉作为原料制备各种小食品，相关资料已有记载，专利复审委员会的审查决定中对此证据也有说明。用青稞粉制成食品是被上诉人专利申请日之前已有的技术，选择向食品中加入添加剂和面筋是本领域技术人员的公知常识，无需进行创造性劳动即可联想到的技术特征。x.X号专利权利要求与已有技术相比不具有创造性，不符合《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款关于授予专利权应具备创造性条件的规定。四川米老头公司抗辩其使用的技术属于公知技术，不构成对胡某某发明专利侵权的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：

一、撤销西宁市中级人民法院（2007）宁民三初字第X号民事判决；

二、驳回被上诉人胡某某的诉讼请求。

一、二审案件受理费共计5000元，由被上诉人胡某某负担。

本判决为终审判决。

审判长高建青

审判员索晓春

审判员班玛吉

二○○八年六月十一日

书记员喇忠义