吉林省高级人民法院

民事判决书

(2000)吉经终字第X号

上诉人(原审被告)吉林省德惠佐竹金穗有限公司。

法定代表人宗某，董事长。

委托代理人王文鹏，该公司法律主某。

委托代理人高俊杰，吉林省佳林律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)吉林省粮食实业开发公司德惠天合粮库。

法定代表人胥某，经理。

委托代理人许建平，长春市恒丰律师事务所律师。

委托代理人于某，吉林省粮食实业开发公司经理。

上诉人吉林省德惠佐竹金穗有限公司(以下简称佐竹公司)因与被上诉人吉林省粮食实业开发公司德惠天合粮库(以下简称天合粮库)购销合同纠纷一案，不服长春市中级人民法院(2000)长经初字第X号民事判决，向本院提某上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人王文鹏、高俊杰，被上诉人的委托代理人许建平、于某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审原告诉称，1998年11月26日原告与被告签某一份（略）吨水稻购销合同，合同规定由原告向被告提某（略）吨水稻，价格根据国家规定顺价销售，供货时间为1999年5月至1999年12月31日。合同签某后原告根据我国粮食收购政策申请了专项贷款，并收购了（略）吨水稻。原告自1999年5月开始就多次通知被告接收定购的水稻并履行合同，但被告拒不接货和履行合同。由于某告的违约给原告造成巨大经济损失，请求：

(一)被告立即按1998年末国家规定顺销价格履行合同；

(二)判令被告给付不履行合同违约金209.60万元人民币(4193.50×5%)；

(三)专项贷款所购水稻产生的银行利息（略）.50元；

(四)水稻收购、仓储费200万元；

(五)利润金额为250万元；

(六)税金依国家规定主某(以上各项诉讼请求标的，只是概算，以法院判决为准)；

(七)被告承担诉讼费用。

原审被告辩称，

(一)关于某同的效力。

1.双方当事人就合同的主某条款(未)达成一致，所签某的购销合同尚未成立。

(1)合同价款没有议定。

(2)交(提)货方式没有议定。

(3)交(提)货地点、运输方式及费用负担没有议定。

2、原合同已过期限，自动失效。

(二)关于某定的问题。

1、中院委托的吉林良信会计师事务有限责任公司，并不是国家依法设立的鉴定部门，该单位并不具有从事司法鉴定的法定资格，其经营范围无此项目。

2、由于某定部门与本案原告是同出一门的兄弟单位，有可能影响鉴定的公正性。鉴定人理应自行回避，当事人有权要求回避。

3、鉴定机构自身的倾向性。

4、原、被告间所签某的合同依法不能成立，不存在违约问题。

5、不承认该鉴定报告具有任何效力。

本案原告实属无理告诉，应依法驳回起诉。

经开庭审理，当庭对某告所出示的证据，如：原、被告双方签某的购销合同、原告收购水稻向农发行专项贷款和农发行催收贷款的证明、被告对某告所收购的水稻进行质量验收的化验单，吉林省粮食厅，物价局(98)X号文件、原告于1999年12月16日的提某通知。对某列证据，被告表示：双方所签某的购销合同无异议，对某他证据认为不能作为证据，但被告在庭审中对某己的辩解理由没有出示任何证据，同时对某告所出示的证据，虽表示否认，并没有相反的证据予以佐证。

因此，本院认为被告对某审中原告所出示的证据表示的异议不能成立，本院不予支持。

本案双方诉讼争议的焦点主某为：

1、本案所适用的法律；

2、合同的效力；

3、合同条款是否明确，如何认定；

4、违约责任的认定及法律后果责任的负担。现根据双方的请求和确认的案件事实，针对某方争议的焦点。

综合评判如下：

一、本案所适用的法律

最高人民法院关于某用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)法释(1999)X号第二条规定：合同成立于某同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。本案中原、被告所签某的购销合同时间是1998年11月26日，但合同的履行期限为1999年5月至12月31日，该合同的履行期限跨越了合同法实施之日(即1999年10月1日)，原告在诉讼主某中明确要求被告继续履行合同，但被告即表示继续履行合同为不能。因此，原告所诉被告履行合同不能赔偿给原告造成的损失纠纷，完全符合本法第二条的规定，因此本案在审理中应适用《中华人民共和国合同法》。

二、合同的效力

《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人系用合同书形式订立合同的，自双方当事人签某或盖章时合同成立”。原、被告于1998年11月26日以合同书的形式签某了“农副产品购销合同”，并经双方签某盖章予以确认。因此，原、被告自双方签某合同时起，其合同即成立，要约、承诺已经成立，就发生法律效力，应受到法律保护。原、被告应履行合同所约定的权利义务，并受其合同所规定的条款约束。被告在辩解中称其所签某的合同没有成立的辩解理由与法律规定相悖，是不能成立的。本院不应支持。据此，本院认为本案中原、被告所签某的农副产品购销合同是符合法律规定的，并且其主某条款齐备，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。故该合同是合法有效的。合同的条款是否明确，如何认定。《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条规定仍不能明确的，适用下列规定：

(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

(二)价款或者报酬不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

(三)履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行，交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对某必要的准备时间。

(五)履行方式不明确的，按照有利于某现合同目的的方式履行。

(六)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担“。原、被告所签某的”农副产品购销合同“中就双方当事人的名称、产品名称、品种、数量、交货时间、质量标准、检验办法、地点、装物和费用负担、结算方式及期限、违约责任、解决合同纠纷的方式、其他约定事项等均做出了明确规定，且是双方认可的条款，上列合同中所约定的条款是明确的。在此合同中关于”交(提)货地点及运输方式和费用负担“，双方约定另议，对某他约定事项条款中，双方约定：”按国家顺价，价格另议“。在此合同的履行过程中，原、被告对某两某条款经过多次协商，均没达成一致性意见，故被告以”购销合同尚未成立，根本不具备履行条件，合同中价款没有议定，交提某方式没有议定，交(提)货地点、运输方式及费用负担没有议定，而拒绝履行合同显属不当，其理由是：关于某格问题。原、被告在合同中，虽然有价格另议的字样，但这种价格另议的前提某在执行国家价格顺价的基础上进行另议，双方在国家顺价的范围内另行商议价格不能成立时，就应该执行国家顺价。因此，原、被告双方对某格的约定并非不明确，而且是明确的，就是执行国家顺价。至于某同中关于某某货地点及运费负担问题的约定，双方在合同中只约定了“另议”，应视为履行地点不明。尚且双方没有就此问题达成一致性意见，因此在合同履行中应根据《合同法》第六十二条第三项规定执行，即履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。根据上列规定，原、被告签某合同后，应无条件地履行自己的权利义务，而被告以交(提)货地点、运输方式及费用负担没有议定、价款没有议定、交(提)货方式没有议定为由，拒不履行合同，并作为抗辩履行合同的事由，无法律依据，同时，在本案审理中，被告明确表示，不同意继续履行合同，合同尚未成立，其辩解理由是不能成立的。根据上列事实，本庭应该指出，原、被告所签某的“农副产品购销合同”，条款齐全，双方约定基本明确。该合同依法成立。被告的辩解理由本院不能支持。

三、违约责任的认定及法律后果的负担

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”原、被告签某合同后，原告为了履行合同，向国家农发行申请了专项贷款，并在规定期限内收购了（略）吨水稻，仓储于某告的粮库内，原告并于某方约定的期间多次要求被告提某货物，但被告拒不提某，致使双方签某的合同没能履行，本案在庭审中，被告也明确表示不能履行该合同，由于某告拒不履行合同，故应承担其违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对某造成损失的，损失赔偿额应当相当于某违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。合同签某后，由于某告拒不履行合同所约定的权利义务，给原告造成巨大经济损失，其经济损失包括：因保管所收购的（略）吨水稻而造成的损失（略）.28元；国家农发行专项贷款所产生的利息（略）.14元(起止时间为，从1998年12月至2000年2月，具体计算方法见鉴定报告)；储存费用（略）.32元；利润损失（略）.00元；跌价损失（略）.64元。上列损失总计为（略）.38元。(对某列损失，见鉴定报告)被告应依法承担给原告造成的经济损失赔偿责任。

依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十三条和《最高人民法院关于某用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》的规定，判决如下：

一、被告吉林省德惠佐竹金穗有限公司因不履行合同违约赔偿给原告吉林省粮食实业开发公司德惠天合粮库造成的经济损失（略）.38元，此款被告于某决生效后十日内给付原告。

二、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费（略）元(此款原告已预交)，由被告负担。

一审判决后，原审被告吉林省穗惠佐竹金穗有限公司不服，上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当，判决有失公正，令人无法接受，请求依法改判。具体理由是：

(一)合同尚未成立，不存在履行和违约的问题；

(二)认定事实错误，我方不存在违约事实，更不应承担责任；

(三)损失认定有误；

(四)适用法律错误。

被上诉人在庭审中口头辩称：上诉人的上诉理由不成立，一审判决正确、合法，请求维持原判。根据一审法院的判决和上诉人与被上诉人在上诉及答辩中的主某，本院认为，在这购销合同纠纷中，上诉人与被上诉人对某审法院所认定的双方于1998年11月26日签某了一份《农副产品购销合同》文本的事实没有异议，本院予以确认。但双方对某合同是否成立，违约的事实和责任，损失的认定依据，法律的适用等问题有明显的分歧。

基于某述情况，本院确定如下焦点问题进行调查：

一、该案的适用法律问题；

二、合同是否成立的问题；

三、违约的事实和责任问题；

四、损失的依据问题。

一、该案的适用法律问题

上诉人主某，本案在适用法律问题上，一审法院引证最高人民法院关于某用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二条的规定，以该案所涉及合同履行期限跨越了合同法实施之日，而认定本案应适用《中华人民共和国合同法》。尽管新《合同法》与《经济合同法》在立法原则上相似，但本案适用不同的法律会给案件的处理结果带来不同的影响。一审判决在适用法律问题上是错误的。

被上诉人主某，该案应当适用《中华人民共和国合同法》。

本院认为法律一般是不具有溯及力的，《中华人民共和国合同法》亦如此。最高人民法院关于某用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释中关于某律的适用问题规定得十分明确，即：

①《合同法》实施以后成立的合同适用《合同法》，实施以前成立的合同，除本解释另有规定以外，适用当时的法律；当时法律没有规定的，适用合同法。

②合同成立于某同法实施以前，但合同履行期限跨越合同法实施之日，因合同履行发生纠纷的，适用合同法第四章的有关规定。

③确定合同效力时，对某同法实施前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。

依照上述解释，本院认为，最高人民法院的解释强调了合同成立于《合同法》实施以前，但履行期限跨越合同法实施之日，可以适用合同法的第四章，前提某“合同成立”。该案双方当事人就合同是否成立而发生争议，显然是合同实施前的法律问题，应当适用当时的法律。当时的法律没有规定的，可以适用合同法。如果合同已经成立，双方就合同的履行或效力问题发生争议，可以适用合同法。

二、合同是否成立的问题

上诉人主某，双方于1998年11月26日签某的合同并未成立，仅是一个意向。理由是：

1、双方虽然签某了合同并加盖了公章，但双方在合同中仅就合同的标的、数量、质量及期限达成共识，而对某合同价款、交(提)货地点、运输方式及费用负担等涉及各方经济利益的实质性条款，并未协商一致，只约定“另议”，而双方从合同书签某后至1999年10月末或11月初之前从未协商、另议，之后又因价格等争议没有达成一致，所以合同没有成立。被上诉人认为双方约定按国家顺价，是约定了价格，这是错误的，国家顺价只是计算价格的一个方式，不是价格。

2、按照《经济合同法》第九条的规定：“当事人双方依法就经济合同的主某条款经过协商一致，经济合同就成立。此条规定，明确地将合同必须具备主某条款作为合同成立的要件”。这是在签某合同的当时行之有效的法律规定，而本案双方当事人仅就合同的标的、数量、质量及期限达成共识，而对某合同价款、交(提)货方式、交(提)货地点、运输方式及费用负担等涉及各方经济利益的实质性条款，并未协商一致，只约定“另议”。直至合同终止期限已过，双方尚未达成一致，因此，依据《经济合同法》第九条的规定，应认定双方所草签某合同尚未成立。

3、即使依据新的《合同法》的规定，双方所草签某合同也不成立。应当指出，新的《合同法》虽然放弃了关于某同主某条款与普通条款的提某，但却增加了要约和承诺的法律规定。根据《合同法》关于某约和承诺的规定，双方所签某同也不成立。被上诉人主某，双方的合同已经成立，双方在合同价款、交(提)货方式、交(提)货地点、运输方式及费用负担等方面是约定不明，而不是没有达成一致。另外对某价格双方约定按国家顺价，是有约定的。另外双方已经在合同上加盖了公章，按合同法第三十二条的规定，合同成立。被上诉人承认双方从合同书签某后至1999年5月之前没有对某定“另议”条款协商过，主某5月中旬以后协商过，但因价格争议而没有达成一致。

本院认为所谓合同的成立是指民事主某之间达成的一种一致的意思表示。我国《民法通则》第八十五条规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。这里的协议一词从表现形式上说，可以是指合同，从当事人的意思表示上讲，指的是当事人意思表示一致，即合意。从这种含义来理解，可以认为合同本质上是一种合意，而合同的成立意味着各方当事人的意思表示一致，这里也就意味着，当事人要订立一个合同，就需要对某同的内容达成一致。而一个具体的合同所要涉及的内容方方面面，怎样才算达成一致呢《经济合同法》第九条规定：当事人双方依法就经济合同的主某条款经过协商一致，经济合同就成立。这充分体现了订立合同的自愿原则。既然法律已经规定了合同成立的基本要件是“就合同的主某条款协商一致”，那么我们就分析、确定一下双方合同是否就主某条款协商一致。双方在1998年11月26日的合同书中约定了标的(水稻)、数量(（略）吨)、履行期限(1999年5月至12月)、结算方式(交货一个月后)以及包装等条款，但在交(提)货地点、运输方式及费用负担一条上约定“另议”，在价格上约定“按国家顺价，价格另议”。首先我们研究有争议的这两某条款是不是主某条款。双方在合同中有两某条款约定了另议，一是价格，二是交(提)货地点、运输方式及费用负担。这两某条款一个涉及当事人的经济利益，即实体权利，一个涉及合同的实际履行，即程序权利。这两某条款无论从法律的规定，还是从商务惯例来看都是主某条款。《经济合同法》第十二条规定的五个主某条款，就包括上述两某，《合同法》第十二条虽然没有规定是主某条款，但七条中也包括这两某。实践中它是一般合同中必不可少的，因此，我们认为是主某条款。

其次我们研究是否是协商一致。被上诉人主某，双方约定了另议，是没有约定或约定不明，按合同法第六十一条的规定，是可以补充的，不影响合同成立。本院认为，双方的上述两某“另议”条款，不是没有约定，也不是约定不明，而是约定非常明确。

第一，从语言学角度分析。双方在合同中对某某主某条款约定“另议”，“另议”的语言含义应当是“另行商议”的意思，双方当事人对某同的主某条款约定要另行商议，显然是当时双方对某条款没有达成一致，否则是不可能要“另议”的。被上诉人主某，在价格上双方约定了“按国家顺价，价格另议”，顺价是可以计算出来的，双方意思是一致的。本院认为，从汉语语法上来讲“按国家顺价，价格另议”是一个主某词组，主某是“价格”，谓语是“另议”，“按国家顺价”是一个介词结构，只能作状语，是用来修饰谓语的，是双方另议价格时的一种原则。“按国家顺价，价格另议”这句话的中心意思是“价格另议”，而不是“按国家顺价”，“国家顺价”不是一个价格，只是双方另议时的一种方式和方法。证据证明，按吉林省物价局和吉林省粮食厅(1998)吉省价生活字第X号文件的内容，将顺价定为“粮食顺价销售的作价办法”或“顺价销售价格水平的计算公式”。粮食顺价=原粮购进价+当其合理费用+税金+利润，这中间，除原粮购进价和税金是相对某定的以外，其他两某是不确定的，因此顺价是不确定的，顺价只是价格的计算方式。

第二，从当事人的意思表示分析，双方当事人约定了一些条款，还约定要另议一些条款，当事人的这一意思表示是明知合同的内容尚没有订立完成，没有订立完成的合同，特别是两某主某条款没有订立完成，无论如何也不能归结为协商一致，这说明当事人双方是应当知道合同尚未协商一致，尚未订立完成，也应当明知合同尚未成立。

第三，从民法原则的角度来分析，我们民法的基本原则之一是自愿原则，即当事人自愿订立合同，合同的内容由当事人约定，既然双方已经约定还有条款要另议，双方就应当遵守约定，进行另议，之后合同才能成立，如果不进行另议合同亦成立，实际上是违反了民法的自愿原则。

第四，从立法本意分析。立法将合同成立的基本要件确定为双方依法就经济合同的主某条款经过协商一致，其目的不外乎是利于某愿履行、防止纠纷发生、确保交易安全。如果将约定另议条款的合同确定为合同成立，而不考虑是否进行另议或另议的结果，将必然导致纠纷或潜伏纠纷，这与立法之目的是相悖的。

第五，从订立合同的程序分析。合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议，按合同法的规定，这种协议的产生是要约和承诺的方式及过程。这种要约和承诺的过程在时间上是有过程的，在空间上是有距离的，在形式上是有不同载体的，因此合同的成立过程在时间上可能有长有短，空间上可能有远有近，形式上可能有书面有口头，书面的也不局限于某份文件，它可以由若干份文件组成，如电报、信函等等，当事人有权决定订立合同的内容程序和时空步骤。既然双方约定还有条款要另议，那么“另议”的内容(特别是主某条款)就应当是合同的组成部分，都需要双方达成要约和承诺。既然双方约定还有条款要另议，那么双方就是在表达该合同要约和承诺的过程还没有完结。合同法规定承诺的时间为合同成立的时间，这个承诺应当是指最后一个主某条款或协议的承诺，而不应当是第一个条款的承诺，而本案双方当事人在约定“另议”的条款上没有形成最后的承诺，合同是不能成立的。

第六，从合同的实际履行角度分析，当事人在合同中，有一个主某条款约定了另议，如果双方没有另议，这个合同是无法履行的，而无法履行是法律之所以确定合同不成立的最本质的属性。本案有两某主某条款约定了另议，没有另议，只能是更加不能履行，合同不成立是必然的。

第七，从假设合同成立的法律后果分析。假设此种合同成立，双方即进入了合法的履行状态，其中一方或双方即享有了依法进行前期履行准备的权利和义务，如果进行前期准备，必然产生支出。但由于某方约定还要另议，不另议显然是不能履行的，但如果双方另议，很有可能双方均坚持自己的合理权益，不向对某作出任何让步，最终不能达成协议，合同无法履行。而在这种情况下法律是难以归责的，或者是根本无法归责。这就会出现一种法律后果，即双方约定了另议条款，合同也成立，合同成立后，双方即可实施合同行为，但实际履行前双方还需要另议，另议又可能达不成一致，而达不成一致合同又无法履行，无法履行又会有损失，有了损失又难以归责，难以归责纠纷就无法解决，最后必然导致交易规则的混乱。如果法律将这样的合同确定为成立，必将置法律于某分尴尬的境地。综上观点，双方1998年11月26日签某的合同文本，因没有按约定完成主某条款最后协商一致，合同尚未成立。

二、违约的事实和责任

本院在此首先阐明一个观点，由于某院已经在前面的论述中确认了合同没有成立，所以，在法律上就不存在违约的事实和责任问题。但由于某审判决涉及了这个问题，当事人对某也存在重大分歧。出于某法律负责的精神，本院对某约的事实和责任问题进行一次评判。当然这种评判是在假设合同成立的情况下进行的。

上诉人主某，一审判决认定我方违约没有任何事实和法律依据。上诉人陈述，双方1998年11月26日签某后，约定两某条款另议，但此后对某长时间未找我方协商，直到1999年10月末或11月初，国家1999年原粮购进价出台后，对某才找到我们要求我方购粮，条件是按1998年的0.702元/市斤原粮购进价格计算顺价，我方的观点是你方现在履行合同，必须以现在的0.627元/市斤原粮价格计算顺价，对某不同意，双方始终没有达成一致。我方的行为是合理合法的，谈何违约。有证据(国家权威性资料)表明，被上诉人之所以1999年10月底才来，是因为从1999年3月份起，国内大米(梗米)批发价格呈上升趋势，到同年7月份达到全年最高价，之后，逐月滑落，到9月份，又回到3月份的价格。上诉人认为，一是因为1999年3月份以后大米的价格上涨，上诉人之所以在10月底以前一直没有到上诉人处协商合同中“另议”部分，有两某原因：

一是因为1999年3月份以后大米的价格上涨，导致水稻的价格也上涨，被上诉人想等到水稻的价格进一步上涨后，来增加他的谈判酬码或者另寻销路；

二是期待国家在新粮上市时调高，结果，两某面都没达到，才找我方转嫁危机。可见，违约的不是上诉人。

被上诉人主某，双方于1998年11月26日签某后至1999年5月前，双方确实没有协商过约定另议的事项，但从签某后我方就开始贷款为对某收购，1999年5月中旬以后，我方要求对某履行，我方的报价是0.702元的保护价(原粮购进价)加利息、仓储工人工资和利润，但对某却要求我方降价，双方不能达成一致。主某我方于12月21日向对某发出了履行通知书。另外我方是1998年收的粮，不可能执行1999年的价格。

双方对某商的时间和理由各执一词，经庭审调查，双方均无有效证据支持。在本院庭审之后，被上诉人于2000年12月4日向本院提某了两某证言，一份是佐竹公司的副总经理张永林出具的，证言是打印的，由张永林签某，内容如下：“《关于某惠天合粮库多次催要水稻的证明》1998年11月26日，德惠天合粮库与吉林省德惠佐竹金穗有限公司签某了（略）吨水稻合同，合同执行期为1999年5月至12月。履约期开始后，天合粮库多次派专人到佐竹公司要求接货，天合粮库等领导先后到公司，于某群、胥某、于某等。但与佐竹公司一直没有协调明白，佐竹公司强调年初生产计划没有落实，一直没有接货。特此证明。证明人：张永林(签某)时间是2000年1月18日。”另一份证言是原佐竹公司的采购部长宋广春，证言如下：“1998年11月26日天合粮库与德惠佐竹公司签某了（略）吨水稻合同，合同执行期为1999年5月至12月。从五月份开始，天合粮库主某于某群经常来我公司要求提某，我公司由于某口指标没落实，内销又卖不出去，所以总经理吴本寻不让接货，特此证明。宋广春(签某)时间是2000年11月17日。”

对某述两某证言，本庭进行质证，两某人出庭接受了质证。上诉人首先对某言发表了意见：

1、从时间上看，一份证言是2000年1月18日出具的，一份是2000年11月17日出具的，为什么一、二审开庭时不交，而要在12月4日交。

2、宋广春原是我公司职员，因不称职已被公司解职，后因到公司闹事，被公安机关处罚，出示了公安机关的处罚决定。其与公司有利害关系。

3、张永林的证言与他自己11月27日对某情的回忆相矛盾。

4、认为证言是不真实的。本庭在质证中首先向天合粮库提某，

问题一、证言是何时出具的，为什么12月4日才交到法院。天合回答：证言是1月18日收到的，一审法官没要求我方提某此份证言，二审要求我方提某我方才提某。

问题二、证人提某证言的细节经过。天合拒绝回答。

问题三、双方协商的具体经过，天合回答：从1999年的5月份开始，天合粮库的于某群每月至少去一次，胥某6-8月去了三次，胥某和于某9月份去了一次，于某、胥某和律师许建平三人11月和12月份共同去了两某，12月份给对某下了通知。胥某讲：第一次去时是证人张永林接待的，张说出口指标没有下来；第二次去张又说出口指标下来点，还得等一等；第三次是张和吴本寻都见了，听说对某与他方订了合同，我方要求对某履行，对某不履行也没说不要，也没说不履行，就说出口指标不够，拖时间。于某讲：对某讲的没有异议，其实我就去过两某，我是9月份去了一次，找的张永林和吴本寻，谈的履约问题，对某无诚意，9月份是张接待的，但是和吴正式谈的，吴怎么回答的张未在场，吴说要求4角钱的价格履行。向证人张永林提某。

问题一、关于某证的时间和经过，张答：2000年年初，天合粮库的于某群先给我打了电话，和我说了签某同的事，需要我给出一份材料，然后他把材料打印好，在我办公室找我签某字，内容是我签某时认可的。

问题二、关于某行合同的情况。张答：我们双方签某是一个意向性的合同，具体价格未定，等到具体履行时再定价格。我10月中旬出车祸住院，(10月27日出院)10月份以前我只接待过天合的于某群，没有其他人。10月份以后接待过于某和胥某。在(2000年)6、7月份于某群找我，当时他说我们签某合同水稻得拉了，我说和吴总商量一下，吴总(说)由于某时水稻不太饱满，说等一等，别的没说。10月份以后双方争执到白热化，老吴说价格4角钱，双方谈僵了。张永林在2000年11月27日本公司领导成员对某合粮库到本公司联系水稻的情况，起草了如下回忆材料：“大约在1999年10月中下旬左右(我因出车祸住院没有上班)，听说于某群、胥某、于某来公司要求兑现合同，没有达成协议，我大约X号以后上班，上班后于某群又来找公司，因当时吴总回济南，与我和董事长说一下情况就走了，我记得此后又来了一次。”向证人宋广春提某，问题一、出证的经过，宋答：时间是11月25、X号，具体记不清了，天合粮库的于某群给我打电话，在电话里说了内容，开始让我写，我说如果围绕此内容我就不用写了，你写我签某完了。后来我下楼在他车里签某，谁写的不知道。问题二、关于某商的经过和证言的内容，宋答：天合8月份来过，是于某他们来的，他们之间谈什么我不知道，我没有答复过他们，我无权答复，张总答没答复我也不知道，他们怎么研究的我也不知道，每次都是听张总说的。根据证人的证言及法庭对某人的当庭调查，对某证言是否真实有效，本院进行综合分析。

第一，关于某份证言的关系。两某证人都是上诉人佐竹公司的人员，两某证言的内容基本相同，证人宋广春确实因与公司发生矛盾来公司闹事，被公安机关处罚，并于1999年末离开公司，该证言的可靠性受到了一定影响，但也不能因此就否定该证言的全部效力。只是我们在调查中发现，证人宋广春，并没有参与双方合同订立和履行的活动，他所陈述的事实全部是从另一个证人张永林那里得到的，而且他的证言与当庭陈述也不一致。因此，我们重点分析张永林的证言是否真实、有效，如果张的证言是真实、有效的，则宋亦真，否则宋亦假。下面重点分析张的证言。

第二，关于某永林出证的时间是否真实。被上诉人和证人主某出证的时间是2000年1月18日，而且是天合粮库的领导于某群亲自将打印好的证言让张签某后取走，但问他们为什么在一、二审期间的庭审中不向法庭举证，他们的回答是“因为一审始终未要求我方提某此份证据，在二审审判长要求我方提某此方面的证据方才提某。”那么事实果真如此吗我们看看一审庭审笔录，原审原告天合粮库在向一审法庭提某证明佐竹公司违约的有关证据时，提某了他们1999年12月21日给对某送去的提某通知。佐竹公司质证称，“原告单方的材料，不能作为证据使用。”法官问天合粮库还有没有证据，天合讲“暂时没有”。再看二审笔录，当佐竹公司主某被上诉人从5月至10月始终没到我方要求履约，我方不存在违约问题时，天合粮库主某：“上诉人所讲我方未要求过上诉人履行是不真实的，事实上我们始终在要求上诉人履约。我方曾向上诉人出示过书面要求上诉人履约的通知(12月21日)，因上诉人拒绝签某，于某我方人员当场签某予以证实。当时上诉人张经理接待的我们，其称我们降价对某就履约。”问双方还有没有补充，双方均说没有。本院认为，天合粮库是1999年12月29日起草的诉状，2000年1月11日起诉立案，1月25日一审开庭审理，如果天合粮库是如其所讲的1月18日取得的该证据，那么在开庭之前取得的目的性、针对某都十分明确的证据，就是为了证实对某拒不履行合同，天合粮库没有任何理由不向法院及时提某。但在一、二审庭审期间，天合粮库不仅没有提某，而且明确表示没有其他证据。甚至与该证言相关的意思表示都没有，很难让人相信他们已经于1月18日就取得了证言的事实存在，因此，天合粮库所谓的一审没有要求我方提某此份证据，二审法官要求我方提某才提某的没及时提某证言的解释是难以成立的。

第三，关于某永林证言的内容是否真实。

(一)双方协商的经过。天合粮库在法庭陈述称：于某群5月份以后每月最少去一次，胥某10月份去了三次，都是证人张永林接待的，于某和胥某9月份去了一次也是张接待的。11月份和12月份去了两某。张在法庭作证称，他10月份以前只接待于某群三次，别人没有接待，于某和胥某11月和12月来过。张永林在11月27日的回忆中写到，“大约在1999年10月中下旬左右(我因出车祸住院没有上班)，听说于某群、胥某、于某来公司要求兑现合同，没有达成协议，我大约X号以后上班，上班后于某群又来找公司，因当时吴总回济南，与我和董事长说一下情况就走了，我记得此后又来了一次”。在双方协商的经过上，我们看出，张的证词与天合粮库的陈述是明显不一致的，张的证词与其自己的回忆也是明显不一致的。

(二)双方协商不成的原因。在双方协商不成的原因上，天合粮库在以往的庭审调查中始终坚持是对某要求降价而没有达成一致，没有其他的原因(见二审11月3日庭审笔录第9、10页和11月15日的调查笔录第1、2、3页)。而张永林1月18日的证言中却说是“佐竹公司强调年初生产计划没有落实，一直没有接货”。但这次质证时，天合粮库对某商不成的原因也随之发生了变化，天合的法定代表人胥某当庭陈述：我6-8月去了三次，和于某9月份去了一次，第一次去时是证人张永林接待的，张说出口指标没有下来；第二次去张又说出口指标下来点，还得等一等；第三次是张和吴本寻都见了，听说对某与他方订了合同，我方要求对某履行，对某不履行也没说不要，也没说不履行，就说出口指标不够，拖时间(见二审12月6日质证笔录第6页)。即使在这次质证中天合粮库与证人证言取得了一致，但他们所陈述的事实过程却是矛盾的。胥某讲是1999年6-8月份他去了三次，都是张永林每次亲自对某讲的，而张却说，在1999年10月份以前他只接待过天合粮库的于某群，没有接待过其他人，张永林在10月份以前根本就没接待过胥某，更谈不上对某讲的内容是否存在了。可见，在双方协商不成的原因上，天合粮库以往的主某与12月6日质证时的主某明显不一致，证人张永林陈述的事实与天合粮库陈述的事实明显不一致。

第四，关于某份证言的取得形式是否真实。张永林与宋广春的证言都是天合粮库的于某群事先写好由证人签某，两某证言是证人签某时认可的。我们不能否定证言可以由别人代写的形式，但该案就同一个事实的两某证人的证言均由被证明人的同一个代表人事先写好，这种形式使得证言是否能完全表达证人自己真实意志的程度受到了影响，如果结合前面的分析内容来看，就更加明显了。

综合上述对某某证人证言的分析，我们认为，两某证人的证言从时间、内容到形式上都存在着明显的矛盾和疑点，在各当事人之间(主某是证明人与被证明人之间)，证人证言所涉及的内容前后矛盾，相互矛盾，使证言与证言、证言与陈述之间的关联性受到了损害，使证人证言与有关陈述的真实性受到了影响，使证言来源的合法性受到了怀疑。因此，本院认为，张永林与宋广春两某证人证言，缺乏证据本身所应具有的合法性、真实性、关联性的基本特性，其自身的矛盾和冲突，使其要证明的事实难以成立。本院认定张永林、宋广春两某证人证言证据无效，不予确认。

本院认为，当某一事实难以确定的时候，主某该项权利的一方应当承担举证之责。原审原告天合粮库主某对某违约，因此天合粮库应当承担证明对某违约事实的责任。由于某合粮库不能证明双方首次协商的时间，属举证不能。天合粮库同样不能证明协商不成的原因，同样承担举证不能的责任。本院认为，假设合同已经成立，双方当事人对某约责任争执的焦点问题应当是双方另行协商的时间和协商不成的原因和责任。但由于某合粮库不能证明上述两某事实，属举证不能，其主某对某违约的事实证据不足，不能成立。假设合同已经成立，原审原告天合粮库又不能证明对某违约的事实存在，我们可以推定佐竹公司承认和主某的事实存在。即1999年10月末或11月初，新的原粮购进价出台后，天合粮库找到佐竹公司要求协商履行，并要求按1998年的原粮购价计算顺价，佐竹公司主某应当按双方协商和履行时的新价格执行。双方因此协商未成。本院认为这种推定事实存在的可能性较大，理由有二：其一是天合粮库在诉讼中一直主某，他们要求协商时，对某要求降价，但降什么价、降多少，天合粮库始终没有主某，我院在二审调查中向天合粮库提某，“你们报的价格是多少”天合答：“0.702元的保护价加利息、仓储、工人工资和利润，但对某要求低于某价格。”(见二审11月15日调查笔录第1页)而事实上在整个诉讼中双方除了1998年的原粮购进价(国标二等)是0.702元/市斤，1999年的原粮购进价是0.623元/市斤是明确的以外，其他价格尚未计算。天合粮库一直是主某他们的价是1998年的购进价+税+利润+费用。如果只有0.702元和0.623元是明确的价，那么双方争执的也只能是在这两某价格之间适用哪一个的问题，佐竹公司要求降的也只能是1998年的原粮购进价降到1999年的价。而1999年的价又是1999年10月末出台的，所以佐竹公司主某对某是10月末或11月初来协商的时间是可信的。此事实也能从双方当事人在法庭的陈述中确认。在本院调查中，佐竹公司陈述，“我明确一下，0.702(元)是1998年粮食收购价，我们是要求按1999年的粮食收购价供货，不是要求低于0.702元的价格。我们在1999年底有权要求按新粮保护价供货”。天合粮库辩称：“我方是1998年签某合同，而对某按1999年的价格，我方有异议”。可见双方争执的实际就是执行哪个年度的价格。其二，天合粮库主某他们从1999年的5月份开始协商，但始终因对某无理要求降价而未果，直到12月21日他们才给对某下了要求履行的通知，如果从5月份对某就无理不要，直到12月才下通知，中间长达八个月，不起诉也没有证据，难合常理。因此佐竹公司主某的事实是可信的。如果这一推定事实成立，本院认为，双方曾约定“价格按国家顺价，另议”，但并没有明确是按什么时间的顺价，双方当事人在没有约定按何时顺价的条件下约定了“另议”，这个“另议”应当是指另议一个价格协议或合同，所以这个顺价应当是另议价格时的顺价，或者交付标的物时的顺价。否则双方就根本没有必要约定“另议”，完全可以在1998年11月26日签某时将价格定下来。按《合同法》第六十二条第二项的规定，“价款或报酬不明确的，按订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行”。法律所称的“订立合同时”，指的应当是双方约定的“另议价格”的合同。即以1999年10月末或11月初时的新的原粮购进价为基础的顺价，而不应当是在此之前的价格。被上诉人主某，双方于1998年11月26日签某后，即开始履约，本院认为，假设合同成立，在双方尚未确定价格的情况下，一方先行准备，只能是一种商业风险行为。这种风险行为的后果可能有三种，一是获高利，二是正常，三是亏损，但都与对某无关。任何一方均不得向对某要求承担或分享约定的权利、义务之外的风险和利益。综合上述分析，本院认为，假设双方的合同已经成立，原审原告天合粮库也不能证明佐竹公司违约事实的存在，即使按现有证据推定的事实判断，佐竹公司关于某求按双方议定价格时的国家顺价(以1999年原粮购进价为基础)计算价格的主某也是合乎法理和约定的行为，不构成违约，因此，天合粮库关于某竹公司违约的主某不能成立。

三、损失的认定依据

此问题仍然是在假设一方违约的前提某讨论的。

上诉人主某一审判决上诉人承担被上诉人所谓经济损失1100多万元。认为，这种判决是在一审法院“拟定”事实的前提某，错误地适用法律，并在无充分证据支持下作出的，其依据的所谓“鉴定报告”，不足为凭。

第一，被上诉人损失是否存在无可靠证据支持。一审庭审中，被上诉方除银行催收利息证明(这种证明完全可以串通作出)外，没举出向国家农发行申请专项贷款的基本证据，无贷款文件可资查考，即是否真为履行此合同申请贷款无法考证：一审诉讼中，除粮食贮藏数量外，无其他证据能证明该批粮食专为履行该合同所收购。在正常情况下，粮库有相当的库存是极其正常的，不能将有库存同所谓“损失”，直接相联系。因此，我们认为，认定被上诉人经济损失存在的证据严重不足。

第二，退一步说，即使存在损失，损失计算的依据也不足。鉴定报告的结论不可接受。除一审中上诉人提某的鉴定人应回避的情况外，我们认为，该鉴定报告尚有相当的问题：

1、一审法院的鉴定委托书要求鉴定机构对某关损失进行鉴定，而鉴定报告在关于某定目的说明中直接定性为“出于某林省德惠佐竹金穗有限公司违约而使德惠天合粮库造成了一定的损失，现受长春市中级人民法院委托为德惠天合粮库因德惠佐竹金穗有限公司违约而造成的损失进行了鉴定”。左一个“违约”，右一个“违约”，是谁给了鉴定人这种权力认定上诉人“违约”，其主某倾向性及先入为主某由此可略见一斑。出于某种目的性考虑，必然采用对某上诉人极为有利的鉴定方法。因此，其公正性已无法保证。

2、任何一项鉴定报告或审计报告，对某产的所有权必须先行界定，否则，报告即失去了对某。而本鉴定报告对某上诉人的库存水稻并未在所有权方面进行验证。换句话说，库存水稻也可能为他人所有，也可能非为上诉人所购，也可能已经卖给他人而尚未提某。如果为上诉人以专项贷款收购，该批水稻已成为了特定物，但何以为证呢3、鉴定报告在保管损失一项上，以1999年水稻保护价每吨1404元计算损失。这种计算的错误在于，采用的标准随意性太强，不具说服力。在贷款利息计算上因贷款证据不充分，也失去了其真实性，储存费用的计算将国家对某食企业的补贴等同于某存费用，应该指出，储存补贴是享受国家的优惠政策，与所谓损失毫不相干；在利润流失计算上更是错误百出，1999年德惠市区粮食企业的平均利润水平无标准可言，所谓加工糙米更非被上诉人所为，何谈如此多的利润流失对某跌价损失的确定，鉴定报告在没有确定国家顺价基础上的价格前提某，随意以最高价与最低价确定跌价损失，其不公正性不言而喻。

第三，再退一步讲，即使存在所谓损失，在后果责任的承担上，一审法院也不负责任地将全部后果强加于某诉人身上，这种判决有失公正。

被上诉人主某鉴定结论是真实的，一审判决认定的损失是正确的。但没能提某与损失有直接关联的证据。

本院认为上诉人关于某失认定的上诉主某是有其合理性的，人民法院在认定此类损失时，应全面审查各类证据和依据，不能听凭鉴定结论，鉴定也是证据的一种，要经过质证和审查才能作为定案的依据。有些基本证据必须由法院亲自确定，比如贷款状况、粮食的数量、损失的依据等等，除一些专业技术如审计、产品质量问题以外，属人民法院裁量权的，必须由人民法院行使。一审认定损失的依据是不充分的。但由于某院已经确认了被上诉人天合粮库主某上诉人违约的主某和理由不能成立，损失的计算也就没有必要详细阐述了。

综合对某述四个方面问题的评判，本院认为，在这起购销合同纠纷中，一审法院虽然确认了双方当事人于1998年11月26日签某了一份合同书的事实，当事人对某亦无异议。但如果要解决当事人之间争执的有关合同是否成立，违约的事实和责任，损失的确定和赔偿等重大问题，仅仅依据双方签某的一份合同这一简单事实是远远不够的。而一审法院在一审判决中恰恰没有就相关重要的事实进行调查和确认，即行判决，显属不当。

本院认为：

(一)原审法院在适用法律上混淆了合同成立与合同有效的法律关系，在没有确认合同是否成立的前提某就依照最高人民法院的司法解释，直接适用《合同法》的第四章，是不当的。

(二)双方当事人1998年11月26日签某的合同书，因没有按约定就价格、交(提)货地点、运输方式及费用负担等方面协商一致，依照《中华人民共和国经济合同法》第九条的规定，合同没有成立。而没有成立的合同是不存在履行和违约问题的。

(三)假使合同成立，被上诉人也不能证明上诉人违约事实的存在。按现有证据推定的事实，上诉人在对某1999年10月末或11月初要求履行并提某按1998年原粮购进价计算顺价时，上诉人主某按当时的原粮购进价计算顺价是符合法理的行为，致使双方没有达成协议的责任不在上诉人。被上诉人关于某诉人违约的主某不能成立。

(四)原判在没有全面审查各类证据和依据的情况下，简单听凭鉴定结论，认定损失的依据是不充分的。

据此本院认为一审判决认定事实错误，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销长春市中级人民法院(2000)长经初字第X号民事判决；

二、驳回被上诉人天合粮库的诉讼请求。

本案一、二审案件受理费由被上诉人天合粮库负担。

本判决为终审裁判。

审判长石金

代理审判员李平

代理审判员刘东平

二○○○年十二月十一日

书记员姜威