广西自治区高级人民法院

民事判决书

（2002）桂民四终字第X号

上诉人（一审原告）中国建设银行南宁市桃源支行。住所地,（略）号。

负责人梁某，行长。

委托代理人钟小慧，欣和律师事务所律师。

委托代理人张虹，欣和律师事务所律师。

上诉人（一审被告）广西五金矿产进出口集团公司。住所地，（略）号。

法定代表人黄某，总经理。

委托代理人裴泽喜，兴中大律师事务所律师。

委托代理人叶勇，兴中大律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）广西乡镇企业总公司防城港公司。住所地，防城港市X区友谊大道16-X号。

法定代表人张某甲，经理。

被上诉人（一审被告）广西金汇财务管理有限公司。住所地，（略）-X号。

法定代表人张某甲，经理。

被上诉人（一审被告）南宁交易场商贸有限责任公司。住所地，南宁市X路延长线金汇大厦。

法定代表人莫某，经理。

被上诉人（一审被告）张某乙，男，X年X月X日出生，壮族，住（略）-X号。

被上诉人（一审被告）仇某，男，X年X月X日出生，汉族，现住（略）。

中国建设银行南宁分行（以下简称南宁分行）与广西五金矿产进出口集团公司（以下简称五矿公司）、广西乡镇企业总公司防城港公司（以下简称防城公司）、广西通汇机械设备贸易有限公司（以下简称通汇公司）信用证垫付款纠纷一案，南宁市中级人民法院于1998年11月5日作出（1998）南市经初字第X号民事判决。判决生效后，五矿公司向广西壮族自治区人民检察院申诉，该院以桂检民抗字（2000）第X号民事抗诉书提出抗诉，南宁市中级人民法院依法进行再审，并作出（2001）南市经再字第X号民事判决。中国建设银行南宁市桃源支行（以下简称桃源支行）、五矿公司不服判决向本院提起上诉，本院于2002年7月30日立案受理，并依法组成合议庭于2002年10月22日公开开庭审理本案，上诉人桃源支行的委托代理人钟小慧、张虹，五矿公司的委托代理人叶勇到庭参加诉讼。被上诉人广西乡镇企业总公司防城港公司、广西金汇财务管理有限公司、南宁交易场商贸有限责任公司、张某乙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

本案经一审法院审理认为，五矿公司与建行南宁分行签订的《开立信用证协议》是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，双方形成了有效的开证协议关系，建行南宁分行根据五矿公司的申请开出信用证的行为是有效的。因五矿公司不按开证协议支付信用证项下货款造成建行南宁分行对外垫付，应承担偿还责任并支付逾期付款违约金。五矿公司与邕州支行、防城公司签订的《备忘录》中约定的内容对《开立信用证协议》中申请人即五矿公司的担保责任作了更改，实际上变更了《开立信用证协议》的主要条款，而作为签订《开立信用证协议》的一方建行南宁分行却不是签订《备忘录》的一方当事人，且建行南宁分行也未授权邕州支行签订该《备忘录》，故该《备忘录》对建行南宁分行没有约束力，不能免除五矿公司不依开证协议偿还垫付款的违约责任，原判决（（2000）南市经初字第X号民事判决）认定该《备忘录》无效是正确的。但原判未对造成该《备忘录》无效的责任进行确认不当，邕州支行未获得建行南宁分行的授权而与五矿公司、防城公司签订《备忘录》，其越权行为无效，应承担过错责任；而五矿公司、防城公司明知是向建行南宁分行申请开立信用证却又与邕州支行签订《备忘录》，对造成《备忘录》无效也有过错。对于信用证到期后建行南宁分行对外垫付的货款，虽然按开证协议应由五矿公司承担偿还责任，但因是签订了《备忘录》后五矿公司才存入保证金，建行南宁分行据此开立信用证，其后才发生了垫付货款的行为，故邕州支行、防城公司、五矿公司均应对此承担相应的民事责任，因邕州支行不具备法人资格，其责任应由具备法人资格的上级机构即建行南宁分行承担，现建行南宁分行在本案中的权利义务已由建行桃源支行承担，故邕州支行在本案中的责任由建行桃源支行承担，原建行南宁分行在本案中的权利也由建行桃源支行承继。五矿公司作为防城公司的进口代理人，其在办理信用证业务中的过错导致纠纷发生，故防城公司的责任应由五矿公司承担。通汇公司虽已被注销，但在本案中其是以抵押物承担责任，并且也已办理了抵押登记手续，故其股东在本案中不再承担责任。综上，原判决认定事实清楚，但适用法律有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条之规定，判决如下：一、维持本院（1998）南市经初字第X号民事判决第三项、第四项；二、变更本院（1998）南市经初字第X号民事判决第一项为：广西五金矿产进出口集团公司应偿还中国建设银行南宁市桃源支行垫付款（略）美元，折合人民币（略）.33元；中国建设银行南宁市桃源支行自行承担垫付款（略）美元，折合人民币（略）.67元；三、变更本院（1998）南市经初字第X号民事判决第二项为：广西五金矿产进出口集团公司向中国建设银行南宁市桃源支行支付逾期付款违约金（从1998年4月27日起计到本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按人民币（略）.33元为基数每日万分之五计）。本案原审受理费（略）元、其他诉讼费4000元、财产保全费（略）元，合计（略）元，由广西五金矿产进出口集团公司负担（略）.67元，中国建设银行南宁市桃源支行负担（略）.33元。

上诉人桃源支行不服一审判决上诉称，一审判决判令上诉人须对《备忘录》无效承担民事责任，以及对《备忘录》的定性及其与《开立信用证协议》之间关系的认定是错误的。因为：1、《备忘录》无效没有造成五矿公司经济损失，上诉人无须承担赔偿责任。依据《开立信用证协议》无条件地足额偿还上诉人的信用证垫付款，是五矿公司的绝对义务，而不是其损失。而且，《备忘录》无效，则五矿公司不能以《备忘录》第三条的规定限制上诉人向其主张全部债权。《备忘录》中的抵押担保条款无效，实际上减轻了五矿公司在《开立信用证协议》第二条中的担保责任，五矿公司何来经济损失2、一审判决认为签订《备忘录》后五矿公司才存入保证金的事实发生在前，上诉人据此开立信用证并兑付款的事实发生在后，从而认定上诉人无权请求五矿公司足额偿还信用证垫付款，完全没有法律依据。上诉人开立信用证以及兑付货款均是依据《开立信用证协议》，与《备忘录》无关。这两项行为不管发生在《备忘录》签订之前还是之后，都不能免除上诉人依据《开立信用证协议》应承担的主债务。请求二审法院撤销一审判决第二、三项，判令五矿公司偿还信用证垫付款（略）美元，折合人民币（略）元，并支付逾期付款违约金（从1998年4月27日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以人民币（略）元为基数，按每日万分之五计付），本案全部诉讼费用由五矿公司负担。

上诉人五矿公司不服一审判决上诉称，一审判决认定事实和适用法律错误，理由是：1、认定《备忘录》无效是错误的，该《备忘录》应为有效。中国建设银行南宁市邕州支行（以下简称邕州支行）办理外汇业务得到中国建设银行南宁分行（以下简称南宁分行）的总体授权，因此，其办理本案我司的外汇业务包括签订《备忘录》时，也得到南宁分行的事前授权。我司与建行的同一批业务员在同一地点洽谈同一笔业务，南宁分行对《备忘录》的内容是知情的。签订《备忘录》后，南宁分行开立信用证并对外付款的行为说明其认可《备忘录》，《备忘录》是其真实意思表示。2、《备忘录》有效，我司应免责。防城公司已提供415万元保证金及评估价为6388万元的邕国用（1997）字第（略）号土地使用权证项下的（略）.83平方米土地作抵押，并办理抵押登记，这些财产的价值大大超过南宁分行垫付的金额，根据《备忘录》的规定我司已免责，桃源支行不能再向我司追索。请求改判一审判决二、三项，免除我司偿还桃源支行垫付款（略）美元及逾期付款违约金的责任，本案一切诉讼费用由桃源支行负担。

被上诉人张某乙答辩称，97年至98年2月，被上诉人在广西金汇财务管理有限公司和广西通汇机械设备有限公司任兼职财务，通汇公司的工商注册登记资料上被上诉人的签名是伪造的，公司的法定代表人是黄某，这些都说明被上诉人不是公司的董事长，对公司的成立毫不知情。请求驳回南宁分行对被上诉人的诉讼请求。

被上诉人广西乡镇企业总公司防城港公司、广西金汇财务管理有限公司、南宁交易场商贸有限责任公司、仇某均未作答辩。

综合诉辩各方的意见，本案的争议焦点为：1、《备忘录》的效力如何认定2、本案当事人应如何承担民事责任

一、关于《备忘录》的效力如何认定的问题

上诉人桃源支行认为，邕州支行只能经营人民币业务，而不能经营外汇业务，根据《中国建设银行法人授权制度（试行）的规定》，该支行签订《备忘录》属于办理基本授权以外的业务，须经上级分行特别授权。五矿公司没有证据证明邕州支行得到南宁分行的特别授权，故《备忘录》是邕州支行越权签订的，应为无效。并且，《备忘录》变更了《开立信用证协议》的条款，处分了南宁分行的权利，邕州支行不是合同当事人，也未经合同主体授权，无权变更协议内容。依《开立信用证协议》无条件地足额偿还信用证垫付款是被上诉人的绝对义务，而非其损失。《备忘录》无效，五矿公司就不能援引《备忘录》第三条关于我方以其提供的抵押担保为限，不再向其追索任何费用的规定，向我方主张全部债权进行限制。抵押担保条款无效，实际上减轻了五矿公司在《开立信用证协议》第二条中承诺的担保责任，五矿公司根本无经济损失可言。

上诉人五矿公司认为，《备忘录》是邕州支行经南宁分行授权与我司及防城公司签订的，南宁分行对《备忘录》的内容是知情的、认可的，《备忘录》应确认为有效。邕州支行与南宁分行国际业务部是一个机构，两块牌子，邕州支行办理外汇业务得到南宁分行的总体授权，故邕州支行并不需每办理一项外汇业务都经南宁分行单独授权，邕州支行办理本案外汇业务实际上得到南宁分行的事前授权。纵观整个开证过程，我司与南宁分行的同一批业务员在同一地点洽谈同一笔业务，我司认为自己一直是与南宁分行洽谈业务。南宁分行在对《备忘录》知情的情况下，没有提出异议反而继续开立信用证并对外付款的行为证明《备忘录》是其真实意思表示。

本院认为，虽然南宁分行未参与签订《备忘录》，但事后其对《备忘录》是知情的、认可的。首先，从信用证开证的环节考察，97年11月4日南宁分行与五矿公司签订《开立信用证协议》，11月5日邕州支行与五矿公司、防城公司签订《备忘录》，参与签订《备忘录》的杨向阳是南宁分行国际业务部的职员，而不是邕州支行的职员。除签订《备忘录》外，此前、此后本案开证业务的一系列环节均是杨向阳经办的，尽管南宁分行一直否认知道《备忘录》，但从情理上分析，其应当知道《备忘录》。而后，南宁分行仍依约开出信用证、承兑及对外付款的行为说明其认可《备忘录》。其次，从本案的实际情况考察，南宁分行对外垫付信用证项下款项后于98年4月27日向五矿公司发函追索，五矿公司立即以《备忘录》抗辩，南宁分行也未否认《备忘录》的存在或提出自己不知道《备忘录》的内容。一审诉讼中建行区分行就南宁分行国际业务部与邕州支行的关系问题向一审法院作的书面说明表明，邕州支行是在原国际业务部的基础上组建，成立邕州支行后国际业务部仍继续存在，且两机构的部份管理人员有交叉，两机构均在原国际业务部的营业地点办公。可见，两个机构的划分并不明确，上述客观情况一方面使得善意相对人不知道且不应当知道二者的区别，五矿公司完全有理由相信邕州支行签订《备忘录》是代表南宁分行的；另一方面使得事关南宁分行权利义务的《备忘录》加盖了邕州支行的公章。另外，南宁分行、邕州支行都不具备法人资格，均属同一法人下的两个具有上下级关系的分支机构，鉴于这一特殊性，《备忘录》上加盖邕州支行的公章毕竟不同于涉及到一个法人的合同加盖另一个法人的公章。综上所述，在南宁分行国际业务部与邕州支行的分工不明确的情况下，南宁分行知道并且认可《备忘录》，《备忘录》应确认为有效。

二、关于本案当事人应如何承担民事责任的问题

上诉人桃源支行认为，依据《民法通则》第61条的规定，民事行为被确认无效后，有过错的一方赔偿对方损失的前提条件是对方必须有经济损失。否则，赔偿无从谈起。本案中虽然《备忘录》无效，但没有造成五矿公司经济损失，上诉人不应承担赔偿责任。《备忘录》第一、第二、第四条实质上构成一份抵押担保合同，导致合同无效的唯一原因是抵押人防城公司未依《担保法》及《担保法实施意见》的规定办理抵押登记，抵押无效的责任与建行无关。

上诉人五矿公司认为，《备忘录》有效，我司应免责。《备忘录》约定，如我司不能在信用证到期之前10天付清全部开证金额款项及开证所需一切费用，邕州支行以收取我司提供的抵押担保为限，不再向我司追索任何费用,开证所需的保证金及抵押担保物均由防城公司提供。防城公司已如约提供415万元保证金，及提供邕国用（1997）字第（略）号土地使用权证项下的（略）.83平方米土地（评估价6388万元）作抵押，并办理抵押登记，其价值远远大于南宁分行的垫付金额。我司根据《备忘录》的规定已经免责，桃源支行没有理由再向我司追索。

本院认为，《备忘录》有效，则依法对南宁分行、五矿公司、防城公司产生法律约束力。从《备忘录》第一、二、三条关于五矿公司保证在开证前提供1000万元开证保证金并办理好物业抵押担保手续，如不能在信用证到期前10天付清全部开证金额款项及开证所需一切费用，邕州支行以收取五矿公司的抵押担保为限，不再向五矿公司追索任何费用，以及除已办登记的物业外，防城公司还另外提供四项不动产作抵押的内容看，各方当事人的真实意思表示是：无论开证前五矿公司是否提供足额的保证金和抵押担保，邕州支行都不再就超出实际收取的抵押担保价值范围部份的债权向五矿公司主张权利。各方当事人并未将开证前五矿公司、防城公司提供1000万元保证金、除已办登记的物业外另外提供四项不动产作抵押并办理相关手续作为《备忘录》生效所附的条件。开证前，防城公司提供了415万元开证保证金、通汇公司以邕国用（1997）字第（略）号土地作抵押，因此，五矿公司可依据《备忘录》的上述约定免责。通汇公司、防城公司、南宁分行签订的《最高额抵押合同》主体合格，内容合法，是当事人的真实意思表示，应确认为有效。通汇公司依此合同提供邕国用（1997）字第（略）号土地作抵押，并办理抵押登记，该抵押合法有效，南宁分行有权处理该抵押物并以所得价款优先受偿。防城公司虽未提供财产抵押，但联系此合同及防城公司出具给南宁分行的《还款保证书》，防城公司的担保方式为保证担保，根据《担保法》第二十八条第一款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，防城公司应对处理上述抵押物不足部份向南宁分行承担偿还责任。

经审理查明，1997年10月8日，防城公司向南宁分行出具了一份书面报告，称其委托五矿公司代理进口8.0MM盘元（钢材）（略）吨，合同号HKT（略）项下货款379.2万美元，申请在该行开立150天期信用证，其以500万元人民币现金和500万元银行存折作开证保证金，不足部分以通汇公司地号022用地作抵押担保，保证在该合同信用证项下到期付款前10天将足额款项美元或人民币存入该行，保证不让该行垫付款项。当月19日,防城公司委托五矿公司与香港东泽科技有限公司(以下简称东泽公司)签订进口盘元合同,次日,五矿公司根据委托与东泽公司签订了一份合同号码为HKT（略）的《售货合同》，约定由五矿公司向东泽公司购进规格为8.00MM的盘元(钢材)（略）吨,总金额为（略）美元。1997年11月1日，南宁分行与防城公司、通汇公司签订一份合同编号为（略）的最高额抵押合同，约定通汇公司以抵押物清单所列之财产（南蒲公路五公里处邕国用（1997）字第（略）号土地使用权证项下的（略）.83平方米土地，评估价值6388万元）设定抵押，抵押担保的最高额开证保证金减免金额为人民币4100万元，期限自1997年11月1日至1999年4月1日。抵押担保范围是南宁分行在上述期限和额度内减免的开证保证金总金额及利息、罚息、对外垫付的资金、赔偿金以及实现债权和抵押权的费用，信用证到期付款而防城公司及开证申请人不能交足开证保证金造成南宁分行垫付资金时，该行有权以抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿等内容。合同签订当天双方到邕宁县土地管理局办理了邕土押（1997）字第（略）号抵押权证明书，抵押人为通汇公司，抵押权人为南宁分行。同日，五矿公司向南宁分行出具确认书，承认上述最高额抵押合同的法律效力并无条件接受合同条款。1997年11月3日，五矿公司向南宁分行提交了一份开立《不可撤销信用证申请书》，申请开立以五矿公司为申请人、东泽公司为受益人的不可撤销信用证，开证金额为142.2万美元。次日，南宁分行与五矿公司签订一份《开立信用证协议》，约定申请人（五矿公司）向开证行（南宁分行）存入足额保证金或申请人只能提供部份保证金，开立信用证金额与交存保证金之间的差额为92.43万美元，开证行同意在满足该协议有关规定的前提下开立信用证；开证行为申请人开立总额为142.2万美元的信用证，申请人承认信用证申请书所列金额和发生的利息及一切费用作为开证行代申请人向受益人保证付款或垫款之金额，申请人应依协议还开证行上述款项及各项费用；申请人应于申请开证时向开证行交付信用证项下的全部金额作为开证保证金，如果申请人所交保证金不足信用证项下的全部金额，则应向开证行提供差额部分的担保；如申请人申请开立的为远期信用证，则申请人应在付款到期日前五个银行工作日向开证行支付余下款项及有关费用，申请人应向开证行支付有关信用证的手续费、代理费以及其他费用；申请人确认，开证行根据国际商会《跟单信用证统一惯例》X号出版物审查信用证下有关单据，并确定是否对外付款，在开证行决定对外付款时，申请人授权开证行直接扣除申请人在开证时存入的保证金，如果保证金小于应付金额且申请人未补齐保证金，则开证行有权立即处置有关抵押物品，或者要求保证人履行保证合同项下的义务，任何由于商务纠纷或第三人原因所形成开证行的资金风险和资金损失均由申请人承担并赔偿；对申请人逾期未支付的本金、利息和费用，开证行有权按每日万分之五收取违约金等内容。同日，防城公司还向建行南宁分行出具《还款保证书》，写明：“开证行与申请人签订了开立信用证协议，开证行为申请人开立信用证，证号GXL（略），金额142.2万美元，本保证人谨在此保证申请人按期偿还上述信用证项下的全部本金、利息和费用。本保证书为无条件不可撤销的连带责任保证书，保证金额为上述开证协议项下的142.2万美元及各种费用，在申请人未按照上述开证协议按期交付全部或部分到期欠款本金、利息及费用时，开证行有权直接向保证人追偿，本保证人保证在接到开证行的书面通知起15日内，按通知的金额向开证行如数支付申请人应付而未付的金额，如本保证人不能履行上述保证责任时，同意开证行直接或委托从本保证人的任何帐户中扣收相应的金额；本保证人愿意以自己的所有资产向开证行提供保证（所有资产包括但不限于本保证人拥有的一切固定资产、房地产、股权和流动资产），并同意按开证行的要求将作为本保证的所有资产向开证行设置抵押或质押。保证期限为自本保证书生效之日起至本保证书项下的信用证到期日后两年止。”同年11月5日，邕州支行与五矿公司、防城公司签订了一份《备忘录》，乙方（五矿公司）保证在开证前提供1000万元作为开证保证金存入银行及办理好物业抵押担保手续，如乙方不能在信用证到期前10天付清全部开证金额款项及开证所需一切费用，甲方（邕州支行）以收取乙方提供的抵押担保为限，不再向乙方追索任何费用，乙方开证所需保证金及抵押担保物均由丙方（防城公司）提供等。1997年11月12日，防城公司将415万元人民币转入了五矿公司开立在邕州支行的保证金帐户。次日，南宁分行开立了GXL（略）号不可撤销信用证，金额为142.2万美元，申请人为五矿公司，受益人为东泽公司，期限为见票后150天付款。同年11月26日，南宁分行收到信用证项下单据发现有不符点即向五矿公司及防城公司发出信用证项下单据不符点通知，五矿公司和防城公司同意接受不符点并同意承兑。五矿公司于次日出具付款委托书给南宁分行，同意于1998年4月25日付款。五矿公司将进口的6300吨钢材正本单据一套交付给防城公司，该公司收到后于1997年11月28日出具了收条。付款日到期之前，南宁分行下属国际业务部于1998年3月30日向防城公司发函催收信用证项下货款，要求其将信用证项下尚欠的826.27万元交存其处以备支付，但该公司未将款存入。1998年4月25日信用证到期，南宁分行于1998年4月27日履行了承兑义务，承兑金额为（略）美元（货款为（略）美元，南宁分行扣除了50美元电讯费、40美元单据不符点费）。同日，南宁分行国际业务部向五矿公司发出催收信用证项下货款通知，要求其于1998年5月5日前将南宁分行垫付的826万元人民币存入该行，否则将按开证协议的规定执行。五矿公司以备忘录中订明建行可直接收取其开证抵押担保为由未付款。邕州支行在信用证付款日前一天（1998年4月24日）将五矿公司保证金帐户内的415万元保证金扣除开证手续费（略）元后，余款（略）元购汇兑换美元承兑，按照当天国家外汇牌价100美元：829.13元人民币的汇率计算，应折合（略）美元，南宁分行实际垫付金额为（略）美元，按付款日（1998年4月27日）国家外汇牌价100美元：829.10元人民币的汇率，折合人民币为（略）元。

另查明，邕州支行是建行南宁分行下属分支机构，原名称某建设银行南宁分行国际业务部，1997年4月在国际业务部的基础上组建邕州支行，邕州支行成立后国际业务部仍然继续存在，作为分行的职能部门经营外汇业务，两机构同在原国际业务部的办公地点办公，且部分管理人员有交叉，以国际业务部名义行使国际业务管理职能，以所在分行名义对外办理外汇业务，以改建后支行（办事处）的名义经营人民币业务。经办本案信用证业务包括签订《备忘录》的杨向阳是国际业务部的职员。根据国务院及中国人民银行总行文件精神，中国建设银行广西分行进行机构改革，部份分支机构分立、合并，自1998年12月1日起，原南宁分行在本案中的债权债务由桃源支行享有和承担。

还查明，广西通汇机械设备贸易有限公司于1996年11月25日成立，具备企业法人资格，因未参加年检于1999年9月5日被广西区工商行政管理局依法注销。该公司在工商部门登记的股东是广西金汇财务管理有限公司、南宁交易场商贸有限责任公司、张某乙、仇某。

本院认为，五矿公司与南宁分行签订的《开立信用证协议》主体合格、内容合法，是当事人的真实意思表示。五矿公司不依约支付信用证项下款项造成南宁分行对外垫付，本应承担违约责任。但此后，邕州支行与五矿公司、防城公司又签订《备忘录》，南宁分行虽未参与签订《备忘录》，但其事后知道并认可《备忘录》，故该《备忘录》并非邕州支行私下越权签订，应确认为有效，依据《备忘录》应免除五矿公司在本案中本应承担的民事责任。现南宁分行在本案中的权利义务已由桃源支行承继，故南宁分行在本案中的民事权利由南宁分行享有。南宁分行、通汇公司、防城公司签订的《最高额抵押合同》有效，通汇公司以邕国用字第（略）号土地设定抵押并依法办理抵押登记，南宁分行有权处理该土地以所得价款优先受偿。通汇公司虽已注销，但鉴于抵押权具有担保物权性质，现抵押物仍存在，且通汇公司原具备法人资格，其股东金汇公司、交易场公司、张洪源、仇某在本案中不应承担民事责任。防城公司未提供财产抵押，除签订《最高额抵押合同》外，该司还以《还款保证书》向南宁分行作出还款承诺，其担保的方式是保证担保，根据《担保法》第二十八条第一款的规定，防城公司在桃源支行处理通汇公司的上述抵押物不足部份承担偿还责任。上诉人桃源支行关于《备忘录》无效，因不存在损失五矿公司应偿还信用证项下全部垫付款及支付逾期付款违约金的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。上诉人五矿公司关于《备忘录》有效，五矿公司应据此免责的上诉有理，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但将《备忘录》确定为无效及判令五矿公司和桃源支行对此承担相应的民事责任不当，本院予以纠正；一审关于通汇公司、防城公司应承担责任的判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持南宁市中级人民法院（2001）南市经再字第X号民事判决第一项，即广西通汇机械设备贸易有限公司以抵押物（邕国用（1997）字第（略）号土地）向中国建设银行南宁市桃源支行偿还垫付款（略）美元，折合人民币（略）元，并支付逾期付款违约金（违约金从1998年4月27日起计至本判决规定的履行期限最后一日，以应付款项人民币（略）元本金为基数，按日万分之五计），中国建设银行南宁市桃源支行有权依法以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿；广西乡镇企业总公司防城港公司在处理上述抵押物清偿债务不足部份范围内承担偿还责任；

二、撤销南宁市中级人民法院（2001）南市经再字第X号民事判决第二、三项；

三、驳回中国建设银行南宁市桃源支行对广西五金矿产进出口集团公司的诉讼请求。

原审案件受理费（略）元、其他诉讼费4000元、财产保全费（略）元，合计（略）元(原审原告南宁分行已预交)，由桃源支行负担（略）.4元、通汇公司、防城公司分别负担（略）.3元(通汇公司应负担的诉讼费,桃源支行有权从处理抵押物所得的价值中扣除,但对这部份款项不享有优先受偿权);二审案件受理费（略）元(上诉人桃源支行、五矿公司已分别预交),由桃源支行负担，五矿公司预交的二审案件受理费由本院予以退回。

本案债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起一年内内向一审人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长莫某艳

代理审判员王一君

代理审判员程丽文

二00二年十二月六日

书记员梁某（代）