上诉人(原审被告)人民美术出版社。

法定代表人常某某，社长。

委托代理人徐涌，北京市洪范广住（略）。

委托代理人王涛，北京市洪范广住（略）。

被上诉人(原审原告)张某。

委托代理人潘熙，万商天勤(上海)（略）。

委托代理人韩明志，上海韩明志（略）。

原审第三人上海国风文化传播有限公司。

上诉人人民美术出版社因企业承包经营合同一案，不服上海市闸北区人民法院(2008)闸民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人人民美术出版社的委托代理人徐涌，被上诉人张某的委托代理人潘熙到庭参加诉讼。原审第三人上海国风文化传播有限公司经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

原审法院经审理查明，2005年10月10日，张某与人民美术出版社上海图书发行部订立《承包经营协议》，协议约定，由人民美术出版社上海图书发行部授权，张某承包经营人民美术出版社上海图书发行部下属业务二部；人民美术出版社上海图书发行部授权张某以其名义对外经营及代理协助张某签订相关业务合同；张某对外经营合作的债权债务由张某负责；张某经营成本、产品进项成本由张某凭发票到人民美术出版社上海图书发行部财务报帐，进销差额部分税金由张某自理；张某保证人民美术出版社在总销售收入有2.8%的经营利润，并在张某销售收入中扣除，此利润作为张某承包经营上缴人民美术出版社上海图书发行部的利润；张某经营销售到帐的资金除上缴利润外的所有款项均归张某所有，由张某自行支配，人民美术出版社上海图书发行部不得挪用；双方在协议签字生效后，张某交付保证金三万元，第一笔货款到帐后再预留资金三万元，此款项等本协议有效期满后归还张某；协议有效期3年。签约后，张某于2005年10月11日交付人民美术出版社保证金30,000元。2005年10月至2006年7月，张某实现销售收入3,228,497.74元；张某实际支配2,949,560.42元；扣除应缴利润83,597.54元，尚存余款225,339.78元未支取。2008年9月8日，张某诉至原审法院，以其数次要求与人民美术出版社上海图书发行部核对账目、报销和结算资金，但人民美术出版社上海图书发行部均予以拒绝为由，请求法院判令人民美术出版社上海图书发行部支付其结存余款约30万元。

2005年11月21日，张某与人民美术出版社上海图书发行部签订《劳动合同》，合同约定，人民美术出版社上海图书发行部聘用张某为其劳动合同制职工；合同期限为三年，从2005年10月10日至2008年10月9日止；人民美术出版社上海图书发行部安排张某从事图书发行工作。

2002年9月26日，人民美术出版社上海图书发行部与上海国风文化传播有限公司订立《合作协议》，协议约定，双方就座落于上海市X路某号一楼X室门面经营达成协议；人民美术出版社上海图书发行部确保独立拥有该处经营房的经营权，其经营权是合法的，人民美术出版社上海图书发行部有义务按照上海国风文化传播有限公司的要求提供相关的经营证件和相关的合同的复印件，其经营的执照、许可证、税务登记证等必要的材料在经营场地展示；该经营房及相应的经营范围由上海国风文化传播有限公司承包经营；每年上海国风文化传播有限公司支付该经营场所的房租和管理费用及其他费用；协议有效期五年。2005年11月28日，上海国风文化传播有限公司致函人民美术出版社上海图书发行部称，张某收清原江苏市场及人员的应收款共600至700万元(具体款额以财务为准)，该款归上海国风文化传播有限公司所有，收款工作由张某负责，手续由上海国风文化传播有限公司办理，款项进入上海国风文化传播有限公司指定帐户，并由上海国风文化传播有限公司负责支配。

2005年10月1日，上海国风文化传播有限公司出具《奖励规定(草案)》，规定明确截止2005年10月1日由张某负责的江苏市场业务部所策划的项目，2005年销售收入中约1,864,087元由张某负责提现分发；鉴于江苏市场业务部2005年完成的业绩，上海国风文化传播有限公司决定给予张某等私人业绩提成及补贴456,000元；鉴于张某的工作业绩，上海国风文化传播有限公司决定奖励张某帕萨特2.0汽车一辆并附牌照，折价214,000元；规定从2005年10月1日起执行。

2005年12月30日，张某分别与钟某某、江某某订立《股权转让协议书》各一份，协议均明确上海国风文化传播有限公司系出资人张某、钟某某、刘某、张乙四人共同投资组建的有限责任公司，张某拥有上海国风文化传播有限公司16%股权；张某将其享有的上海国风文化传播有限公司的股权中的各50%(各占上海国风文化传播有限公司总股本的8%)分别转让给钟某某、江某某。

原审法院认为，张某、人民美术出版社上海图书发行部订立《承包经营协议》系双方真实意思表示且于法无悖，应确认有效。现协议有效期已届满，张某有权按约定主张承包期间的余款并收回预缴的保证金。原审审理中，张某已提交了证明其承包期间的销售收入凭证，可予确认。而其已支配的费用，相关的凭证在人民美术出版社上海图书发行部处，人民美术出版社上海图书发行部未予举证，故对张某自行制作的承包经营期间支出明细，予以确认。人民美术出版社上海图书发行部辩称之一，双方系劳动合同关系，并非承包合同关系，因双方虽订立过《劳动合同》，并不能改变双方之间的承包关系性质，故人民美术出版社上海图书发行部该辩称不予采纳。人民美术出版社上海图书发行部辩称之二，张某承包经营期间销售收入系上海国风文化传播有限公司委托其收取，非张某所有，因人民美术出版社上海图书发行部与上海国风文化传播有限公司之间存在合作关系，而张某原系上海国风文化传播有限公司的股东又与上海国风文化传播有限公司有未了的经济关系，但上海国风文化传播有限公司在诉讼过程中，未到庭应诉，无法确认其对系争款项享有权利，即便上海国风文化传播有限公司对系争款项享有权利，但在诉讼中其未作抗辩亦未作主张，况且上海国风文化传播有限公司与张某、人民美术出版社上海图书发行部又存在其他的法律关系，故在本案中不作一并处理。关于人民美术出版社上海图书发行部辩称之三，张某涉嫌占用、挪用人民美术出版社上海图书发行部资金2,200,000元，如人民美术出版社上海图书发行部确有证据证明张某存在占用、挪用资金的问题，可向相关部门予以举报。综上，张某的诉讼请求，应予支持，人民美术出版社上海图书发行部应当按约支付张某承包余款并退还其预缴的保证金。原审法院据此判决：人民美术出版社上海图书发行部于判决书生效之日起十日内支付张某225,339.78元(含保证金30,000元)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

判决后，人民美术出版社上海图书发行部不服，上诉称：张某主张的经营收入中有1,786,712.23元是属于上海国风文化传播有限公司的经营款项，不应由张某取得；张某尚有承诺书约定的款项尚未结清，故原审判决有误，请求撤销原判，改判驳回张某诉请。

被上诉人张某答辩称：在原审审理中，因上诉人未提供帐册，造成无法核对、结算，为此张某现在同意进行账目的核对。上诉人所称178万元是张某从第三人处合法承继而来，不存在上诉人不欠张某款项的事实。请求驳回上诉人上诉请求，按照双方对帐最终确定的金额支持张某的诉讼请求。

上海国风文化传播有限公司未到庭发表意见。

本院经审理查明，2005年10月10日，人民美术出版社上海图书发行部与张某订立《承包经营协议》，约定由人民美术出版社上海图书发行部授权张某承包经营其业务二部。2005年10月11日，张某交付人民美术出版社上海图书发行部保证金30,000元。合同履行期间，张某经营收入款项、支出款项均经由人民美术出版社上海图书发行部帐户。经双方在本院审理期间对帐确认，张某在2005年10月至2008年9月入帐金额共计3,258,497.74元，其中包括上述保证金30,000元、东方出版中心往来款280,000元。人民美术出版社上海图书发行部为张某其余入帐款项开具发票。人民美术出版社上海图书发行部在本院审理期间提供了明细清单，以此作为张某收入、支出费用的对帐凭证。对此，张某对人民美术出版社上海图书发行部提供明细清单所列支出费用中存有争议的费用有：2006年1月26日，人民美术出版社上海图书发行部主张由上海朝花美术图书公司记为付印刷集团张某购纸款104,252.16元；2006年7月25日，人民美术出版社上海图书发行部主张由上海朝花美术图书公司记为朝花公司付鸿翔经营部张某购纸款90,000.04元；人民美术出版社上海图书发行部主张为张某缴纳外来从业人员综合保险费用中自2008年10月之后的费用。

2005年11月21日，张某与人民美术出版社上海图书发行部订立《劳动合同》，该合同与双方所订立《承包经营协议》的合同期限一致。本院审理中，人民美术出版社上海图书发行部提供了由上海市闸北区单位使用外地劳动力管理所出具的姓名为张某的外来从业人员综合保险缴纳情况(经质证当事人对真实性无异议)，该材料显示，人民美术出版社上海图书发行部作为缴费单位自2006年4月开始为张某缴纳外来从业人员综合保险费，缴费期间直至2009年11月。张某对上述材料真实性无异议，但质证认为其与人民美术出版社上海图书发行部为承包经营关系，该劳动合同是应人民美术出版社上海图书发行部的要求订立的，从缴费起始日期及明细清单中所列费用由张某自行全额承担也可以看出，缴纳外来从业人员综合保险也是人民美术出版社上海图书发行部出于自身因素才擅自缴纳的，并未经张某同意，庭审中表示即使事实已缴纳，仅同意承担承包经营期间的费用。

原审审理中，法院依职权追加上海国风文化传播有限公司为本案第三人，但上海国风文化传播有限公司未到庭发表意见。人民美术出版社上海图书发行部向法院提供了署名为上海国风文化传播有限公司、日期为2005年11月28日的情况说明及附件，以此证明张某作为经营收入款项主张的178万多元实属第三人所有，第三人已发函向其主张。张某对此不予认可，向法院提供了署名为上海国风文化传播有限公司奖励规定(草案)、日期为2005年10月1日，以此证明所收178万多元款项是上海国风文化传播有限公司授权其自行收取至张某自定帐户，由张某负责提现分发。人民美术出版社上海图书发行部质证并未对此证据的真实性表示异议。本院审理中，经传票合法传唤，上海国风文化传播有限公司仍未到庭参加诉讼，嗣后亦未向本院发表答辩意见。

原审法院查明其余事实无误。

本院审理中，人民美术出版社于2010年6月8日向本院出具说明，表示人民美术出版社上海图书发行部为由其出资成立的企业非法人分支机构，因该部于2010年2月2日由工商部门核准注销登记，其作为申请注销并负责清理债权债务的单位，自愿作为人民美术出版社上海图书发行部在本案中的权利义务承受人，继续参加诉讼。对于人民美术出版社上海图书发行部经办人在二审审理中已向法院提供的材料及出具的书面质证意见表示均予以认可。张某在对人民美术出版社提供的相关工商材料质证后，认为因人民美术出版社已书面确认负责清理并承担人民美术出版社上海图书发行部的债权债务，因此对人民美术出版社的主体资格不持异议。

本院审理中，人民美术出版社上海图书发行部认为系争178万多元为上海国风文化传播有限公司所有，因此不应由其与张某按照承包经营协议的约定收取管理费用；张某则表示除保证金30,000元、东方出版中心往来款280,000元，其余入帐款项均愿意按约缴纳管理费用。人民美术出版社参加诉讼后，对此表示在系争款项前提为属于第三人的情况下，不应对此收取管理费用；如法院认定属于张某，则应当收取管理费用。经查，系争款项的收取均由人民美术出版社上海图书发行部作为销售方开具发票。

本院认为，人民美术出版社上海图书发行部与张某之间的《承包经营协议》依法成立，自成立时生效，故双方均应恪守履行。张某以人民美术出版社上海图书发行部违反协议约定，拒绝与其结算及报销费用为由，诉请法院判令人民美术出版社上海图书发行部与其就已履行部分进行清算；诉讼中，双方约定的履行期限届满，原审法院据此对张某诉请予以处理并无不当。张某与人民美术出版社上海图书发行部同时订立有劳动合同，该合同于法不悖，应认定为有效。人民美术出版社上海图书发行部主张双方为劳动合同关系，张某主张双方为承包经营关系，但人民美术出版社上海图书发行部与张某之间成立劳动合同或承包经营合同本身并无矛盾。而双方是否实际按照订立的劳动合同予以履行以及在劳动合同约定期限届满后是否成立事实劳动关系为处理双方争议的外来从业人员综合保险费用承担的事实基础。劳动合同关系的特征在于劳动者受用人单位的劳动管理、用人单位按时支付工资报酬、提供劳动者应有的劳动待遇。现双方举证及陈述均不能反映实际已形成了符合上述特征的用工关系，虽然人民美术出版社上海图书发行部实际为张某缴纳了外来从业人员综合保险，但诉讼中认为该费用应由张某全额承担，不符合用工关系中应有的费用承担方式，双方对此亦无特别约定。现张某自愿全额承担合同期限内外来从业人员综合保险费用，本院应予准许。

本院审理中，人民美术出版社上海图书发行部向本院提供了帐册，张某对此表示同意进行质证，主张以对帐最终确定的金额作为双方结算的依据。本院对双方在质证过程中已确认的无异议的金额予以确认，对于双方存在争议的支出部分金额，本院认为，因张某承包经营期间，其资金均经由人民美术出版社上海图书发行部的帐户，帐户实际管理人员亦属人民美术出版社上海图书发行部，而根据人民美术出版社上海图书发行部提供的帐册可以认定，双方在协议履行期间，张某用款经申请、报销经发票入帐签字等手续，现仍存有争议的款项：2006年1月26日，人民美术出版社上海图书发行部主张由上海朝花美术图书公司记为付印刷集团张某购纸款104,252.16元；2006年7月25日，人民美术出版社上海图书发行部主张由上海朝花美术图书公司记为朝花公司付鸿翔经营部张某购纸款90,000.04元。经查，上述款项的用款无张某申领的手续，入帐发票上无张某的签字，人民美术出版社上海图书发行部虽仍坚持认为上述款项为张某所用，但在本院指定的举证期限内仍不能提供进一步的证据足以证明其主张，故应由人民美术出版社上海图书发行部对此承担举证不能的不利后果。

对于系争的1,786,712.23元，人民美术出版社上海图书发行部与张某各执一词，原审法院依职权将可能存在利害关系的上海国风文化传播有限公司追加为本案第三人。但上海国风文化传播有限公司经法院合法传唤未到庭，人民美术出版社上海图书发行部、张某各自提供的署名为上海国风文化传播有限公司的相关材料又指证不同，原审法院结合上海国风文化传播有限公司与双方当事人均有一定的法律关系等事实，认为对此在本案中不作一并处理的意见在程序上并无失当。而对于系争款项并不属于人民美术出版社上海图书发行部，为张某收取入帐，双方并无争议。故在张某主张与人民美术出版社上海图书发行部结算时，人民美术出版社上海图书发行部以款项属于第三人为由而拒绝予以给付尚欠缺合法依据。因系争款项的收取由人民美术出版社上海图书发行部开具发票，张某表示应依约缴纳相应的管理费用，在人民美术出版社上海图书发行部将上述款项结算与张某的情况下，本院准许张某将相应的管理费用结算与人民美术出版社上海图书发行部。如上海国风文化传播有限公司在本案终结后认为对系争款项权属存有争议，可另行予以主张。

综上，因人民美术出版社上海图书发行部在本院审理中提供了帐册及相关证据，双方亦已进行了质证，本院应对此作出认定并在所查明事实的基础上作出判决。据此，对原审法院的判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款之规定，判决如下：

一、撤销上海市闸北区人民法院(2008)闸民二(商)初字第X号民事判决；

二、人民美术出版社于本判决生效之日起十日内支付张某186,011.07元；

三、人民美术出版社于本判决生效之日起十日内归还张某保证金30,000.00元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费9,360.00元，由上诉人人民美术出版社负担。

本判决为终审判决。

审判长汤征宇

审判员孟倩华

代理审判员 喲U明

书记员严姚萍