上诉人（原审原告）何某。

法定代理人许某某。

委托代理人马伟，河南有道律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）胡某某。

委托代理人范军明，郑州市二七区嵩山法律服务所法律工作者。

上诉人（原审原告）何某为与被上诉人（原审被告）胡某某买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2010）中民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：2008年4月17日、2008年9月4日、2008年12月26日何某分别从胡某某处购买“火暴9”YJY-1型眼科近视弱视仿灸理仪10台，价值共计x元。何某使用“火暴9”灸疗仪10个月后，认为使用疗效与胡某某的宣传承诺有极大反差，胡某某的虚假承诺属欺诈行为。诉讼中，何某提供《河南省人民医院门诊病历》《郑州市第二人民医院》《郑州市眼科医院门（急）诊病历》、“火暴9”宣传单、手机短信、录音资料等证据，意欲证明何某使用灸疗仪后，视力没有提高，后在医院接受治疗提高视力。胡某某对使用“火暴9”灸疗仪做虚假承诺。胡某某对何某的举证不予认可，认为两份病历没有加盖医院印章，对其真实性有异议，其他证据也不能证明胡某某有虚假承诺。何某另提供郑州市食品药品监督管理局稽查大队与2009年8月27日向其出具的《证明》一份，该证明显示：“许某某同志，你于2009年7月X号举报的郑州市中原区儿童视力健康咨询服务部涉嫌无证经营医疗器械的问题，经核查基本属实。我局已立案调查，并依据相关法律（规定）对该单位进行行政处罚”。意欲证明胡某某无证经营。胡某某认为该证明与本案无关，其未受到处罚，现正常经营。对此，何某未进一步举证。另查，YJY-1型眼科近视弱视仿灸理疗仪系烟台富视医疗器械有限公司生产，经山东省食品药品监督管理局批准注册，并为制造商颁发医疗器械生产企业许某证。2008年3月11日，烟台富视医疗器械有限公司为胡某某颁发“火暴9”产品服务指导员执业许某证，并委托胡某某负责该公司“火暴9”品牌眼科近视弱视仿灸理疗仪产品在河南省郑州市场的开拓、运营及相关开业手续事宜的办理。

原审法院认为：何某主张使用从胡某某处购买的“火暴9”YJY-1型眼科近视弱视仿灸理仪后，其疗效与胡某某承诺有反差，胡某某承诺虚假，属欺诈行为。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第X号规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。本案胡某某向何某提供的“火暴9”YJY-1型眼科近视弱视仿灸理仪，有山东省食品药品监督管理局为制造商颁发的医疗器械生产企业许某证，且胡某某持有制造商为其颁发的“火暴9”产品服务指导职业许某证。胡某某在销售“火暴9”过程中，何某所提供的证据不足以证明胡某某存在着虚假宣传，误导何某进行消费的情形，何某称胡某某对其构成欺诈不能成立，其要求胡某某承担1+1赔偿责任的诉讼请求无事实依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：驳回何某的诉讼请求，原审案件受理费373元，由何某负担。

原审判决宣判后，何某不服上诉称：一、原审法院判决认定事实错误。1、原审法院无视胡某某无证经营的事实。因为胡某某经营的是医疗器械，根据《医疗机构管理条例》《医疗器械监督管理条例》《医疗器械企业销售许某管理办法》等规定，胡某某在没有办理《医疗执业许某证书》和《医疗器械销售许某证书》的情况下属违法无证经营，原审法院认为生产厂家有生产许某证而且有生产厂家给胡某某的委托授权，胡某某就可以堂而皇之的销售医疗器械，是对法律的误解，是对医疗行业严格管理制度的漠视，是故意混淆视听！所以胡某某根本没有资格向何某销售任何某疗器械，其销售行为不但应该受到应有的行政处罚，更应该承担赔偿的民事责任，理应向何某退还因无证经营所得款项。2、原审法院判决无视胡某某虚假宣传承诺的事实。何某在原审法庭上充分举证，包括河南省人民医院门诊病历，郑州市第二人民医院，郑州市眼科医院（急）诊病例，“火暴9”的宣传，手机短信，录音资料等证据，已经充分说明胡某某虚假宣传，虚假承诺，误导消费者的事实，而原审法院却视而不见，说什么何某提供的证据不足以证明胡某某存在虚假宣传，误导何某进行消费的情形，欺诈不能成立，完全是指鹿为马，黑白颠倒，错误认定事实。二、原审法院判决错误适用法律。《欺诈消费者行为处罚办法》：第三条经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一的，属于欺诈消费者行为：（五）以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的；（八）做虚假的现场演示和说明的；（十三）以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为。胡某某的虚假宣传，虚假承诺，误导消费者何某步步深入，逐渐增加消费，病没有看好，钱却花了不少，受到不应有的经济损失。胡某某的行为完全符合上述法律规定，应该向何某承担欺诈赔偿民事法律责任，即向何某承担退还货款，并增加一倍的赔偿。请二审法院查清事实依法改判，充分保护消费者的合法权利。

胡某某答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。

二审查明的事实除与一审基本一致外，另查明，胡某某在其发布的宣传页中宣称：“深部治疗治好近视、弱视”；再查明，郑州市食品药品监督管理局稽查大队于二○○九年八月二十七日出具的《证明》内容为：“许某某同志，你于2009年7月20日举报的郑州市中原区儿童视力健康咨询服务部涉嫌无证经营医疗器械的问题，经核查基本属实。”

本院认为，何某到胡某某处治疗近视为个人生活与身体健康需要，故何某在本案中的身份为普通消费者，何某与胡某某之间的权利义务关系应由《中华人民共和国消费者权益保护法》调整。胡某某明知自己没有取得经营许某，没有资格从事医疗器械的销售业务仍进行医疗器械的销售；明知其销售的医疗器械不可能彻底治好近视疾病，还进行“深部治疗治好近视、弱视”的夸大宣传，误导何某消费且实际并未“治好”消费者何某的近视疾病。其欺诈消费者的行为因此可以认定。故何某请求胡某某赔偿x元[并未超过1+1赔偿数额（x元）]的上诉主张成立，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予改判，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：

一、撤销郑州市中原区人民法院（2010）中民二初字第X号民事判决；

二、胡某某于本判决生效之日起十日赔偿何某支付x元。

如当事人未按本判决指定期限支付上述款项，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费373元，二审案件受理费373元，合计746元，由胡某某负担。

本判决为终审判决。

审判长李黎

审判员程文

代理审判员王胜利

二○一○年七月二十八日

书记员王晓阳（代）